NowePrzetargi.pl

Zamówienia publiczne

Potencjalna szkoda jako skutek naruszenia przez beneficjenta procedur udzielania zamówień publicznych – cz. 2.


Dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności – w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej

 

Agnieszka Wiśniewska-Celmer, szkolenia zamówienia publiczne, korekty finansowe, szkolenia zamówienia publiczne od podstaw

Kończąc moje wywody dotyczące tego w jaki sposób rozumieć hipotetyczną czy też potencjalną szkodę przejdę do omówienia orzeczenia, którego sygnaturę podałam na początku niniejszego tekstu. Stan faktyczny dotyczył zamówienia na usługi społeczne a zamówienie było wyłączone z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent miał stosować zatem wytyczne, do czego był zobowiązany na podstawie odpowiednich zapisów umowy o dofinansowanie. Przedmiotem zamówienia, którego prawidłowość została zakwestionowana przez instytucję zarządzającą była usługa szkoleniowa – wyłonienie trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w szkołach podstawowych. Zamawiający dokonał tego wyboru następująco: przeprowadził jedno rozeznanie rynku na wybór 143 trenerów. Przy czym według beneficjenta każda usługa szkoleniowa mająca być wykonywana przez jednego trenera stanowiła odrębne zamówienie – czyli wg. beneficjenta wystąpiły 143 odrębne zamówienia. Zatem szacowanie zostało dokonane na każdego trenera osobno. Co prawda beneficjent przeprowadził jedno duże postępowanie w trybie rozeznania rynku podzielone na 143 odrębne części, ale podkreślił, że każda z nich to oddzielne zamówienie – „Ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny„.

W procedurze tej zostały postawione dla każdej części jednakowe warunki udziału w postępowaniu. Ponadto beneficjent ograniczył dostęp do zamówienia tylko dla osób fizycznych, które będą samodzielnie, osobiście realizowały usługę: „”oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą przy założeniu wykonywania usług osobiście. W związku z tym oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia.”

Instytucja zarządzająca uznała, że działanie beneficjenta nie było prawidłowe i naruszyło zasadę konkurencyjności, jaka jest wymagana od beneficjentów udzielających zamówień o wartości szacunkowej powyżej 50 000 zł netto a nieobjętych zakresem ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedno naruszenie – w zakresie szacowania wartości zamówienia. Mianowicie wszystkie usługi winny zostać potraktowane jako jedno zamówienie i w konsekwencji beneficjent winien udzielić zamówienia w trybie zasady konkurencyjności a nie rozeznania rynku. Drugą kwestią było ograniczenie zamówienia wyłącznie do osób fizycznych co wyeliminowało firmy szkoleniowe. Instytucja uznała działanie beneficjenta za niedozwolony podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania zasady konkurencyjności. Instytucja zakwalifikowała działanie beneficjenta jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 „w związku z faktem, że Beneficjent poprzez nieuprawniony podział zamówienia (działanie lub zaniechanie), nie zastosował zasady konkurencyjności (naruszenie przepisów prawa – podrozdział 6.5 pkt 1 oraz podrozdział 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych), czym ograniczył dostęp do zamówienia i mógł doprowadzić do niekorzystnego gospodarowania środkami (szkoda dla budżetu UE), co spowodowało szkodę w budżecie UE, polegającą na sfinansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku i musi skutkować zwrotem części przyznanego dofinansowania.” Opisując wpływ dokonanego naruszenia wytycznych na budżet UE instytucja wskazała, że: „niezastosowanie zasady konkurencyjności, godzi w fundamentalne zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności, a po dokonaniu oceny charakteru i wagi nieprawidłowości jakiej dopuścił się Beneficjent organ nie znalazł podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej, która w tym przypadku wynosi 100%.”

Beneficjent kwestionował prawidłowość stanowiska instytucji. W pierwszej kolejności wskazywał, że podział był uzasadniony ponieważ nie zachodziła tożsamość podmiotowa zamówień. Następnie wskazywał, że niezamieszczenie zapytania w bazie konkurencyjności nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji ponieważ zamieścił on zapytanie ofertowe na stronie internetowej i dodatkowo wysłał je bezpośrednio do potencjalnych wykonawców w liczbie kilkudziesięciu co skutkowało tym, że w każdym postepowaniu (każdej odrębnej części) wpłynęło po kilkadziesiąt ofert. To zdaniem beneficjenta potwierdza, że nie doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Beneficjent podnosił, że realizował zamówienie zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie – tj. założył, że nie będzie zlecał usług na zewnątrz, szkoleniowcy, trenerzy będą stanowili personel projektu. Tym samym beneficjent wskazał, że nie można było narzucić innego sposobu realizacji projektu – „Ponadto wybór sposobu realizacji wiązał się z tym, że Beneficjent wymagał osobistego wykonywania pracy, a takiego warunku nie można postawić np. firmie szkoleniowej, stąd przyjął na siebie znacznie więcej obowiązków (niż gdyby zlecił usługę na zewnątrz) i zdecydował się na zaangażowanie osób fizycznych jako personelu projektu.”

Beneficjent zarzucił ponadto, iż instytucja zarządzająca w sposób ogólny wskazała naruszenie zasady konkurencyjności – „aby uznać wydatki za niekwalifikowalne nie wystarczy naruszyć ogólną i dość abstrakcyjną zasadę konkurencyjności, lecz zasada ta powinna być określona w umowie o dofinansowanie projektu. W konsekwencji dopiero w przypadku naruszenia stosownych postanowień umownych (umowy o dofinansowanie i Wytycznych) można mówić o naruszeniu zasady konkurencyjności – w sytuacjach jasnych, klarownych, niepozostawiających wątpliwości. Takich, w których można stwierdzić, że faktycznie zapytanie ofertowe zostało w ten sposób sformułowane, że wykluczyło podmioty potencjalnie zainteresowane złożeniem ofert, a w konsekwencji spowodowało wybór oferty mniej korzystnej. Zatem wobec treści umowy, która nie określa przypadków naruszenia zasady konkurencyjności, lecz odwołuje się jedynie do ogólnych Wytycznych, brak jest podstaw do uznania przez (…) naruszenia zasady konkurencyjności przez Beneficjenta i żądania zwrotu dofinansowania w całości poprzez przyjęcie, iż doniosłość naruszenia zasady konkurencyjności i jej fundamentalny charakter jednoznacznie uzasadniają korektę w wysokości 100% dofinansowania.”

Beneficjent ponadto zarzucił instytucji to, że nie odniosła się ona do jego wniosku o                zmniejszenie wysokości nałożonej korekty. „Zdaniem Beneficjenta korekty finansowe w maksymalnej wysokości zastrzeżone są wyłącznie dla poważnych nieprawidłowości np. nadużycie finansowe. W konsekwencji zarzucono, że nie doszło do wszechstronnej oceny zakresu ewentualnych nieprawidłowości, a samo ich stwierdzenie nie daje podstaw do automatycznego nałożenia korekty w wysokości całego wkładu przyznanego w ramach programu operacyjnego.” – beneficjent wskazywał bowiem na ilość otrzymanych ofert w postępowaniach co jest dowodem na to, że do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nie doszło. W jego ocenie zastosowanie stawki 100% nie jest zasadne – instytucja winna w jego ocenie zastosować stawkę obniżoną z tabeli „Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych”.

Odnosząc się do powyższego zarzutu instytucja wskazała, że „organ ma możliwość (nie obowiązek) obniżania wartości korekty finansowej; obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Natomiast w ramach prowadzonego postępowania organ dokonał takiej oceny i stwierdzona nieprawidłowość polegała na niezastosowaniu zasady konkurencyjności. Niezastosowanie tej zasady ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak jest podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, a zasadnym jest uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze. Podkreślił, że naruszenie obowiązujących uregulowań miało charakter oczywisty i zasadniczy; zainicjowane zapytaniem ofertowym działanie Beneficjenta nie było otwarte na nieskrępowaną konkurencję podmiotów mogących zrealizować zamówienie ale ograniczone bo skierowane wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście i nie mogły ubiegać się o nie podmioty o innym statusie. Zamówienie uzyskał więc każdy ze składających ofertę przy jednoczesnym braku jakiekolwiek konkurencji cenowej (wszystkie oferty zakładały tę samą cenę za usługę).”

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał w uzasadnieniu prawnym orzeczenia, że organ prawidłowo ustalił, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w postępowaniu – „organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty. Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych”.

Ponadto sąd podkreślił, w ślad za dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, że samo stwierdzenie naruszenia nie oznacza, że automatycznie należy dokonać nałożenia korekty finansowej na danego beneficjenta. Jak wskazał sąd „Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 (…)”.

Odnosząc się do definicji nieprawidłowości oraz szkody, o których mowa w ww. Rozporządzeniu 1303/2013 sąd wskazał, że: „”nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.”

W zakresie szkody w orzeczeniu wskazano, że: „Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).”

Jak wynika z orzeczenia do nałożenia korekty finansowej czy tez może bardziej do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur „powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.” Sąd nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, podzielając stanowisko instytucji zarządzającej co do charakteru stwierdzonego naruszenia.

stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty, tylko uznanie za niekwalifikowalne całości wydatków związanych z zamówieniem, bez konieczności sięgania do taryfikatora przy wymierzaniu korekty, który to taryfikator ma znaczenie pomocnicze.”

 

Radca Prawny Agnieszka Wiśniewska-Celmer – zajmująca się przez cały okres aktywności zawodowej, wynoszący ponad 10 lat, wyłącznie tematyką zamówień publicznych. Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji UMK w Toruniu. Ukończyła studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych. Prowadząca kancelarię prawną zajmująca się doradztwem prawnym z zakresu zamówień publicznych. Wskazana dziedzina prawa stała się pasją, która ciągle rozwijana pozwala na to aby dzielić się nią z innymi. Zdobywała doświadczenie prowadząc postępowania po stronie zamawiających, doradzając wykonawcom, występując wobec stron postępowania jako pracownik instytucji kontrolującej zamówienia publiczne objęte dofinansowaniem z budżetu UE od strony Instytucji Zarządzającej oraz stając jako pełnomocnik przed Krajową Izbą Odwoławczą. Autorka szeregu publikacji związanej z tematyką zamówień publicznych. Założyciel strony poświęconej zamówieniom publicznym prowadzonej systematycznie od kilku lat www.praktycznezamowieniapubliczne.pl zawierającej publikacje poświęcone zamówieniom publicznym oraz funduszom UE oraz założycielka profilu strony na portalu społecznościowym facebook: https://www.facebook.com/praktycznezamowieniapubliczne/

1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars (8 votes, average 4,13 out of 5)
Loading...

Artykuły powiązane

Aktualny przelicznik EURO w zamówieniach publicznych

Średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych wynosi 4,2693. Próg stosowania ustawy PZP od 1.01.2021 wynosi 130.000,- zł.

Nowości na forum

Statystyki forum:

Liczba użytkowników: 91089
Liczba postów: 147057
Liczba tematów: 18927

Bądź na bieżąco – dopisz się do newslettera

Newsletter – nota prawna dotycząca ochrony danych osobowych zapisując się do Newslettera akceptuję jej treść

infolinia szkoleniowa 801 889 888