Nowelizacja Prawa zamówień publicznych dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) wprowadziła zasadnicze zmiany w zakresie środków ochrony prawnej wynikające przede wszystkim z konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych. Nowelizacja skróciła także okres zawieszenia, w jakim uprawnione podmioty mogą korzystać ze środków ochrony prawnej,  przy jednoczesnym zachowaniu pełni ich praw, co w sposób bezpośredni przekłada się na przyspieszenie procedury udzielenia zamówienia.

I. ZNIESIENIE PROTESTU, PRZEKAZANIE INFORMACJI O CZYNNOŚCI BEZPRAWNIE PODJĘTEJ ALBO ZANIECHANEJ

Pierwszą istotną zmianą w zakresie środków ochrony prawnej jest zniesienie instytucji protestu. Nowelizacja ustawy w tym zakresie jest uzasadniona z jednej strony małą efektywnością protestu jako środka ochrony prawnej niezapewniającego skutecznego eliminowania naruszeń przepisów ustawy Pzp jako rozpoznawanego przez zamawiającego, a zatem przez uczestnika sporu, a z drugiej strony ze względu na fakt, iż wniesienie i rozpoznanie protestu powoduje wydłużenie okresu, w którym zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem bezstronną ocenę zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy może zapewnić jedynie środek odwoławczy wnoszony przez wykonawcę bezpośrednio do niezależnego zarówno od zamawiającego, jak i wykonawcy organu. Organem takim jest w polskich warunkach, jako organ odwoławczy pierwszej instancji, Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO” lub „Izba”). Warto nadmienić, że stosownie do przepisów ww. dyrektywy odwoławczej protest wnoszony do zamawiającego jest jedynie fakultatywnym, dodatkowym środkiem ochrony prawnej uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie zatem ze znowelizowanymi przepisami wykonawca realizujący swoje prawo do kwestionowania czynności lub zaniechań zamawiającego nie wnosi do zamawiającego protestu lecz od razu kieruje odwołanie do Prezesa KIO.

Jedynie w sprawach, w których na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie przysługuje odwołanie, ustawodawca pozostawił wykonawcom prawo złożenia quasi protestu. Uprawnienie to ustanawia art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca lub uczestnik konkursu może poinformować zamawiającego o podjętej przez niego niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub o zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Taką informację wykonawca lub uczestnik konkursu może złożyć do zamawiającego w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania dla czynności lub zaniechania, którego informacja dotyczy. W przypadku, gdy zamawiający uzna zasadność przekazanej informacji ustawa obliguje go do powtórzenia czynności albo dokonania czynności zaniechanej oraz poinformowania o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności.

Na czynności dokonane przez zamawiającego w wyniku uznania zasadności informacji wykonawcy o czynności bezprawnie podjętej albo zaniechanej nie przysługuje odwołanie (art. 181 ust. 3 ustawy Pzp). Wyjątek stanowią czynności wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zatem w sytuacji, gdy powtórzenie czynności albo dokonanie czynności zaniechanej stanowi jedną z takich czynności, wykonawca lub uczestnik konkursu ma możliwość wniesienia odwołania. Sytuacja ta zajdzie w szczególności w przypadku, gdy zamawiający na skutek uznania zasadności informacji odrzuci ofertę albo wykluczy wykonawcę.

Należy nadmienić także, że konsekwencją zniesienia instytucji protestu jest, iż wszystkie skutki prawne jakie ustawa łączyła do tej pory z jego wniesieniem obecnie łączone będą z wniesieniem odwołania, np. zawieszenie terminu związania ofertą (art. 182 ust. 6 ustawy Pzp), zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 183 ust. 1 ustawy Pzp).

II. LEGITYMACJA DO WNOSZENIA ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ, PRZYSTĄPIENIE, OPOZYCJA

Jednym z najistotniejszych problemów dotyczących legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej jest rozumienie pojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia”.

Dotychczas, środki ochrony prawnej przysługiwały wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich „interes prawny” w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Interes prawny w orzecznictwie oraz doktrynie ujmowany jest jako kategoria materialnoprawna. Oznacza to, iż aby można było mówić o interesie prawnym musi być on oparty na prawie lub chroniony przez prawo. O istnieniu interesu prawnego decydują zatem przepisy prawa materialnego, z których wywodzić można prawo lub obowiązek. Co ważne, interesem prawnym wykazywać się może jedynie ten, którego sytuacja prawna wynika wprost z normy prawa materialnego w chwili jej stosowania. Nie może zatem być to interes hipotetyczny, przewidywany w przyszłości.

W orzecznictwie KIO i sądów okręgowych, ukształtowanym w oparciu o dotychczasowe  brzmienie art. 179 ustawy Pzp, wskazuje się, że interes prawny polega na istnieniu niepewności stanu prawnego lub prawa odwołującego o charakterze obiektywnym. Naruszenie interesu prawnego polega zatem na utraceniu przez wykonawcę lub inny podmiot szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Tym samym legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz jednocześnie
2) poniósł lub może ponieść szkodę
a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

W obecnym stanie prawnym ustawodawca nie posłużył się pojęciem „interesu prawnego”. Zmiana dokonana nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. może zatem sugerować, że chodzi także – obok interesu prawnego opartego na prawie materialnym – o bliżej nieskonkretyzowany interes rozumiany jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego. Należy jednak zwrócić uwagę, iż nadal legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu uczestnikowi postępowania, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Niezależnie zatem od ww. zmiany odwołujący, nadal musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Pomimo zatem nie posłużenia się przez ustawodawcę pojęciem „interesu prawnego” wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Tym samym, brak konieczności oparcia się na normie prawa materialnego nie oznacza dowolności w ocenie, czy wnoszący środek ochrony prawnej jest do tego legitymowany.

Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga także, aby w koniunkcji z interesem w uzyskaniu zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Ustawa Pzp nie konkretyzuje, czy chodzi wyłącznie o stratę (szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). Zasadniczo niewątpliwie szkoda będzie rozumiana jako strata, jako że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny.

Ponadto szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania  określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.

W legitymację czynną ustawa wyposaża także organizacje wpisane na listę prowadzoną przez Prezesa UZP, z zastrzeżeniem, iż mają one prawo wnoszenia środków ochrony prawnej wyłącznie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Posiadanie legitymacji czynnej przez odwołującego podlega badaniu przez KIO lub sąd w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji  do wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania.

Uczestnikiem postępowania odwoławczego oprócz stron staje się także wykonawca, który przystępując do tego postępowania wykaże, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia zawierać musi wskazanie strony, po której wykonawca przystępuje oraz interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Wykonawca, który nie wykaże interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje nie staje się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W tym względzie zamawiającemu oraz odwołującemu przysługuje prawo do zgłoszenia opozycji przeciwko przystąpieniu wykonawcy do postępowania odwoławczego. Zamawiający lub odwołujący zgłaszający opozycję wykazują, iż przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, KIO uwzględnia opozycję; wówczas wykonawca zgłaszający przystąpienie nie staje się uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 3). W przeciwnym wypadku Izba oddala opozycję, a zgłoszenie przystąpienia skutkuje uzyskaniem statusu uczestnika postępowania odwoławczego.

Opozycję można zgłosić najpóźniej do czasu otwarcia rozprawy. KIO nie rozpoznaje opozycji zgłoszonej po otwarciu rozprawy, w szczególności uchybienie terminowi do wniesienia opozycji nie wymaga odrzucenia jej przez KIO. Opozycja wniesiona po terminie nie wywołuje żadnych skutków prawnych wobec uczestnika postępowania, którego dotyczy.

W przedmiocie uwzględnienia lub oddalenia opozycji Izba wydaje postanowienie, na które nie służy skarga do sądu.

III. PODSTAWY ODWOŁANIA

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie przysługuje również od wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki oraz zapytania o cenę (por. art. 180 ust. 2 ustawy Pzp), zarówno w postępowaniach dotyczących udzielenia zamówienia o wartości poniżej, jak i powyżej tzw. „progów unijnych”. Odwołanie nie przysługuje natomiast na działania jak i zaniechania zamawiającego podejmowane poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przedmiotem odwołania nie może być np. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie bowiem do definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego następuje po zakończeniu postępowania i jest skutkiem przeprowadzonego postępowania.

Podkreślenia wymaga, że odwołanie przysługuje tylko od dokonania czynności lub zaniechania dokonania czynności wbrew przepisom ustawy Pzp. Omawiany środek ochrony prawnej nie przysługuje, jeżeli wykonawca czy uczestnik konkursu opiera odwołanie jedynie na naruszeniu przepisów innych niż ustawa Pzp lub akty wykonawcze wydane na jej podstawie. Możliwość powołania zaś innych ustaw dotyczy wyłącznie przesłanek odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Pzp i musi być zawsze połączone z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wiąże się z kognicją KIO i sądu okręgowego rozpatrującego skargę na orzeczenie KIO, która ograniczona jest do spraw wskazanych w art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.

W zakresie określonym przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp podmioty uprawnione mogą wnosić odwołania w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. W takich postępowaniach prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej nie jest ograniczone żadnymi dodatkowymi przesłankami. Natomiast w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej doznaje ograniczenia do tych czynności zamawiającego, które godzą w najistotniejsze  interesy wykonawcy. W tych postępowaniach, podobnie jak dotychczas, wykonawcy i inne uprawnione podmioty mogą wnosić odwołanie wyłącznie w czterech kategoriach spraw, tzn. tylko wobec czynności:

• wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
• opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
• wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
• odrzucenia oferty odwołującego.

Nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. doprecyzowała, iż wobec czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty uprawnionym do wniesienia odwołania jest ten wykonawca, którego czynność dotyczy, a nie każdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu.

Wobec nowego brzmienia art. 22 ustawy Pzp nie budzi już wątpliwości, iż odwołanie można wnieść w przypadku niezgodnego z ustawą ustalenia przez zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

IV. WYMOGI FORMALNE ODWOŁANIA

Odwołanie podlega rozpoznaniu m. in. gdy spełnia wymagania formalne. Stosownie do treść art. 180 ust. 3 ustawy Pzp powinno ono:

• wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy,
• zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
• określać żądanie,
• wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające jego wniesienie.

Obecnie odwołanie wnosi się bezpośrednio do Prezesa KIO, a nie jak dotychczas – do Prezesa UZP. Uchylony został przepis, zgodnie z którym równoznaczne z wniesieniem odwołania jest jego złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego. Tym samym, dla zachowania terminu wniesienia odwołania konieczne jest jego doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi KIO. Odwołanie wnieść można w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Odwołanie w formie elektronicznej wnosi się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej KIO udostępnianej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.

Odwołujący, pod rygorem odrzucenia odwołania, ma obowiązek przesłania kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia. Przesłanie musi nastąpić w taki sposób, by zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem ww. terminu, przy czym domniemywa się, że zamawiający mógł się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło przed jego upływem i zostało dokonane faksem lub drogą elektroniczną (art. 180 ust. 5 ustawy Pzp).

V. TERMINY WNOSZENIA ODWOŁANIA

Ustawa wyróżnia cztery kategorie okoliczności lub podstaw, z którymi związane są odmienne terminy wnoszenia odwołania. I tak:

1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania, i wynosi:

1) gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne:

1. 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp – tzn. drogą elektroniczną  lub faksem,
2. 15 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż drogą elektroniczną lub faksem.

2) gdy wartość zamówienia jest mniejsza od „progów unijnych”:

1. 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego drogą elektroniczną lub faksem,
2. 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż mailem lub faksem.

Ustanawiając ww. terminy (liczone od dnia przesłania informacji) ustawodawca odwołuje się do tzw. „teorii wysłania” , według której samo podjęcie decyzji o zakomunikowaniu adresatowi oświadczenia woli oraz wykonanie niezbędnych do realizacji tego skutku czynności jest wystarczające dla uznania, że oświadczenie woli zostało złożone. W tym znaczeniu nadanie przez zamawiającego pisma zawierającego informację o czynności w placówce pocztowej, przekazanie go kurierowi, czy też wysłanie przy pomocy faksu albo poczty elektronicznej jest złożeniem oświadczenia woli. Z tą też chwilą ustawa wiąże skutek prawny w postaci rozpoczęcia biegu terminu do złożenia odwołania.

Zgodnie z ww. terminami wnoszone będą odwołania, np. na:

• czynność wykluczenia wykonawcy, jeżeli zamawiający powiadomił o wykluczeniu,
• odrzucenie oferty, jeżeli zamawiający poinformował o odrzuceniu,
• niezaproszenie wykonawcy do składania ofert w przetargu ograniczonym,  jeżeli zamawiający poinformował o niezakwalifikowaniu wykonawcy do II  etapu postępowania.

2. W przypadku, gdy odwołanie wnoszone jest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowania prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego – także wobec postanowień siwz, ogłoszenie wnosi się w terminie:

1. 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE lub zamieszczenia siwz na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne,
2. 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie zamówień Publicznych  lub siwz na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest  mniejsza od „progów unijnych”.

3. Po trzecie – wobec innych niż wyżej ( w pkt  1 i 2) wymienione czynności odwołanie wnosi się w terminie:

1. 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne,
2. 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej  staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących  podstawę jego wniesienia – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza od  „progów unijnych”.

W tej kategorii podstaw do wniesienia odwołania mieszczą się te podjęte lub zaniechane przez zamawiającego czynności, o których zamawiający nie poinformował wykonawców (uczestników konkursu) lub które nie dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu lub siwz. Nawiązując do przykładów podanych dla pkt 1, można wskazać, że zgodnie z pkt 3 wnoszone będą odwołania na:

• czynność wykluczenia wykonawcy, jeżeli zamawiający nie powiadomił o wykluczeniu,
• czynność odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie powiadomił o odrzuceniu,
• niezaproszenie wykonawcy do składania ofert w przetargu ograniczonym,  jeżeli zamawiający nie informował wykonawcy o niezakwalifikowaniu go do  II etapu postępowania,
• zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli zmieniając  treść siwz zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert nie  informując o tym wykonawców.

4. Oprócz wyżej wskazanych ustanowione zostały także odrębne terminy wnoszenia odwołania w sytuacji, gdy zamawiający udzielił zamówienia publicznego, nie poprzedzając tej czynności ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy albo informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia lub zaproszeniem do składania ofert w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej.

W przypadkach, kiedy zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, ale:

• nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 2a ustawy Pzp) lub zamówienia z wolnej ręki (art. 66 ust. 2 ustawy Pzp), lub
• nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, lub
• nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową,

i jednocześnie:
1) dopełnił obowiązku publikacji (zamieszczenia) ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę – publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem, wykonawca może wnieść odwołanie nie później niż w terminie:

1. 30 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
2. 15 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych.

2) nie dopełnił obowiązku publikacji (zamieszczenia) ogłoszenia o udzieleniu zamówienia a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę – publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem (co obejmuje także sytuacje opublikowania ogłoszenia, ale niezawierającego uzasadnienia), wykonawca może wnieść odwołanie nie później niż w terminie:

1. 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne,
2. 1 miesiąc od dnia zawarcia umowy – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza od „progów unijnych”.

Terminy do wniesienia odwołania są terminami zawitymi. Wniesienie odwołania po terminie powoduje jego odrzucenie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).

Jeszcze raz należy podkreślić, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej progów unijnych odwołanie można wnieść wyłącznie w zakresie czterech kategorii czynności określonych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, co np. w przypadku odwołania wnoszonego wobec treści ogłoszenia (siwz) oznacza możliwość kwestionowania tylko opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

VI. WNIOSEK O UCHYLENIE ZAKAZU ZAWARCIA UMOWY

W kwestii dotyczącej składania i rozpoznania wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przepisy ustawy nowelizującej nie wprowadzają istotnych zmian, za wyjątkiem wyraźnej regulacji dającej zamawiającemu uprawnienie do wnoszenia takiego wniosku pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Wniesienie wniosku drogą elektroniczną nie wymaga opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Nowelizacja z 2 grudnia 2009 r. wprowadziła natomiast istotny proceduralnie przepis stanowiący kompetencję dla KIO do umorzenia postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, w przypadku gdy postępowanie o stało się bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania, zgodnie z art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, ma miejsce w szczególności w przypadku ogłoszenia przez Izbę orzeczenia dotyczącego odwołania przed rozpoznaniem wniosku oraz w przypadku cofnięcia wniosku przez zamawiającego.

VII. CZYNNOŚCI ZWIĄZANE Z WNIESIENIEM ODWOŁANIA

Zamawiający – nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium – wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli jednak odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej – to w związku z nowym brzmieniem art. 46 ust. 1 ustawy Pzp – zamawiający kieruje wezwanie wyłącznie do tego wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą.

Otrzymaną od odwołującego kopię odwołania zamawiający ma obowiązek przesłać niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 2 dni od otrzymania, innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli odwołanie zostało wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający oprócz obowiązku przesłania kopii wykonawcom, ma też obowiązek zamieszczenia jej na stronie internetowej, na której zamieścił ogłoszenie o zamówieniu lub udostępnił siwz. Przesyłając lub zamieszczając na stronie internetowej kopię odwołania zamawiający wzywa wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 185 ust. 3 ustawy Pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopię zgłoszenia wykonawca przystępujący przekazuje zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Uczestnik nie może zatem dokonywać czynności lub składać oświadczeń zwalczających działania strony do której przystąpił. Wyjątek stanowi nowa instytucja „sprzeciwu”, który może wnieść wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego w sytuacji, gdy zamawiający uznaje w całości zarzuty odwołania.

Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie pisemnie lub ustnie do protokołu. W odpowiedzi może uwzględnić w całości zarzuty postawione w odwołaniu. Nie ma jednak przeszkód, by zamawiający także poza odpowiedzią na odwołanie uznał zarzuty. Może to uczynić aż do zamknięcia rozprawy.

Jeżeli zamawiający uzna zarzuty odwołania w całości, a jednocześnie po jego stronie nie przystąpi żaden wykonawca – KIO może na posiedzeniu niejawnym umorzyć postępowanie, a koszty postępowania odwoławczego znieść wzajemnie. Wzajemnie znoszenie się kosztów, zgodnie z regulacją proponowaną w projekcie rozporządzenia rozporządzeniem w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, oznacza, że odwołującemu zwraca się uiszczony wpis od odwołania, a strony, zarówno zamawiający, jak i odwołujący pozostają przy pozostałych poniesionych kosztach postępowania odwoławczego (nie przysługuje im zwrot tych kosztów od strony przeciwnej). W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Obowiązek tożsamych działań ustawa nakłada na zamawiającego w przypadku, gdy po jego stronie przystąpi wykonawca, lecz nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania.

W sytuacji, gdy zamawiający, po stronie którego przystąpił wykonawca, uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed skierowaniem odwołania do rozpoznania na rozprawie, KIO – w świetle rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań  – wezwie takiego uczestnika postępowania do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględniania przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie trzech dni. Bezczynność wykonawcy spowoduje umorzenie postępowania odwoławczego przed otwarciem rozprawy, a koszty zniosą się wzajemnie, w taki sposób, jak to zostało opisane powyżej w odniesieniu do umorzenia postępowania w związku z uznaniem odwołania przez zamawiającego, gdy nikt nie przyłączył się do postępowania odwoławczego po jego stronie.

KIO nie będzie wzywać uczestnika postępowania do złożenia oświadczenia, jeżeli zamawiający uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę. Wówczas przystępujący po stronie zamawiającego będzie mógł oświadczyć się w przedmiocie sprzeciwu na rozprawie. Jeżeli wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu – KIO umorzy postępowanie odwoławcze, jeżeli jednak wykonawca oświadczy, że sprzeciw wnosi – odwołanie będzie podlegało rozpoznaniu.

W przypadku umorzenia postępowania w okolicznościach opisanych wyżej sposób rozliczenia kosztów postępowania zależeć będzie od tego kiedy nastąpi uwzględnienie zarzutów w całości. Zamawiający będzie ponosił koszty postępowania, jeżeli uzna zarzuty w całości dopiero po otwarciu rozprawy, jeżeli uzna je przed otwarciem rozprawy – koszty zniosą się wzajemnie.

Natomiast w sytuacji, gdy przystępujący po stronie zamawiającego wniesie sprzeciw koszty postępowania obciążać będą stronę przegrywającą, a więc odwołującego w przypadku oddalenia odwołania albo wnoszącego sprzeciw w przypadku uwzględnienia odwołania.

KIO umorzy postępowanie także wówczas, gdy odwołujący cofnie odwołanie. Odwołujący może to uczynić aż do zamknięcia rozprawy, moment cofnięcia odwołania ma jednak zasadnicze znaczenie dla sposobu rozliczenia kosztów.  Jeżeli bowiem odwołujący cofnie odwołanie przed otwarciem rozprawy uzyska zwrot 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, gdy jednak zdecyduje się na cofnięcie odwołania po otwarciu rozprawy, wpis nie zostanie mu zwrócony, a dodatkowo może zostać obciążony uzasadnionymi kosztami poniesionymi przez zamawiającego w tym np. kosztami dojazdu na rozprawę oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocników.

Ustawa nie zna instytucji sprzeciwu wobec cofnięcia odwołania, toteż zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego podziela losy cofniętego odwołania.

VIII. ROZPOZNANIE ODWOŁANIA

Odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych i uiszczono wpis. Braki formalne oraz nieuiszczenie wpisu stanowią przeszkody do rozpoznania odwołania. Nowelizacja wprowadziła zasadniczą zmianę w zakresie terminu do uiszczenia wpisu. Dotychczas odwołujący zobligowany był do uiszczenia wpisu najpóźniej w dniu wniesienia odwołania, a obecnie – najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania. Dowód uiszczenia wpisu dołącza się do odwołania, jednak w przypadku braku takiego dowodu przy odwołaniu Prezes KIO (lub skład orzekający) wzywa odwołującego do złożenia dowodu uiszczenia wpisu pod rygorem zwrotu odwołania. Odwołujący ma 3 dni od doręczenia wezwania na uzupełnienie tego braku, jedynie w przypadku, gdy wezwanie do złożenia dowodu uiszczenia wpisu doręczone zostanie odwołującemu wcześniej niż na 3 dni przed upływem terminu do wniesienia odwołania, odwołujący może uzupełnić dowód do upływu terminu do wniesienia odwołania.

W przypadku niezachowania innych wymogów formalnych przez odwołującego Prezes Izby, tak samo jak w przypadku braku dowodu uiszczenia wpisu, wzywa go pod rygorem zwrotu odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Uzupełnienie nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Zwrot odwołania z powodu braków formalnych lub nieuiszczenia wpisu następuje w drodze postanowienia wydawanego przez Prezesa Izby lub skład orzekający (jeżeli braki formalne zostaną stwierdzone przez skład orzekający). Odpis postanowienia przesyłany jest do zamawiającego. Zwrócone odwołanie nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem.

Co do zasady odwołanie rozpoznawane jest w składzie jednoosobowym, a nie tak jak przed nowelizacją – trzyosobowym. Rozpoznanie w składzie trzyosobowym może jednak być zarządzone przez Prezesa KIO, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. Prezes Izby może także zarządzić łączne rozpoznanie wniesionych odwołań, jeżeli zostały one złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dotyczą takich samych czynności zamawiającego. W zakresie przesłanek zarządzenia rozpoznania odwołań przez jeden skład orzekający nowelizacja wprowadza alternatywę łączną, podczas gdy dotychczas obowiązywała koniunkcja. Oznacza to, że dla zarządzenia łącznego rozpoznania odwołań wystarczającym będzie, że zostaną one wniesione w tym samym postępowaniu, a jeżeli będą dotyczyć takich samych czynności danego zamawiającego to nawet nie muszą być wniesione w tym samym postępowaniu.

Nie uległ zmianie określony ustawowo termin instrukcyjny, w którym Izba powinna rozpoznać odwołanie i wynosi 15 dni od dnia doręczenia odwołania Prezesowi Izby. Nie zostały też zmienione podstawy do odrzucenia odwołania, z wyjątkiem usunięcia przepisu nakazującego odrzucić odwołanie w przypadku, gdy nie zostało poprzedzone protestem, co jest oczywiste wobec zniesienia tej instytucji.

IX. ROZSTRZYGNIĘCIA IZBY W RAZIE UWZGLĘDNIENIA ODWOŁANIA

Izba uwzględni odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Poczynione w tym względzie ustalenie obliguje Izbę, w zależności od okoliczności danego postępowania, do:

1. nakazania wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego lub nakazania unieważnienia czynności zamawiającego – jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta, albo
2. jeżeli umowa została zawarta, a jednocześnie doszło do kwalifikowanego naruszenia ustawy skutkującego unieważnialnością umowy w sprawie zamówienia publicznego:

1. unieważnienia umowy, albo
2. w szczególnie uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest  możliwy zwrot spełnionych świadczeń – unieważnienia umowy wyłącznie w  zakresie zobowiązań niewykonanych z jednoczesnym nałożeniem kary  finansowej, albo
3. jeżeli utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym – orzeczenia o  skróceniu czasu obowiązywania umowy  albo o nałożeniu kary finansowej.

3. stwierdzenia naruszenia przepisów – jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie.

X. KARA FINANSOWA

Ustawą nowelizującą wprowadzono nową instytucję prawną w postaci kary finansowej nakładanej przez Krajową Izbę Odwoławczą (sąd okręgowy).

Kara finansowa nakładana jest w dwóch wysokościach – do 10% i do 5% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie.

Kara finansowa w wysokości do 10% wynagrodzenia wykonawcy stanowi karę alternatywną wobec unieważnienia umowy. Dlatego też Izba (sąd) nakładać ją będzie wyłącznie w sytuacji, gdy:

• odwołanie zostało uwzględnione, oraz
• zamawiający zawarł umowę w okolicznościach stanowiących kwalifikowane  naruszenie przepisów ustawy Pzp skutkujące unieważnialnością umowy (art.  146 ust. 1 ustawy Pzp).

Kara finansowa jako alternatywa wobec unieważnienia umowy nakładana jest wyłącznie wówczas, gdy:

• umowa zostaje unieważniona w zakresie zobowiązań niewykonanych, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu (art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy Pzp),
• jeżeli utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym, a nie  orzeczono o skróceniu okresu jej obowiązywania (art. 192 ust. 3 pkt 2  lit. c ustawy Pzp).

Przy ustaleniu wymiaru kary Izba będzie brała pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest nakładana oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy.

Kara finansowa w wysokości 5 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie nakładana jest obligatoryjnie w przypadku, gdy zamawiający naruszy zakaz zawarcia umowy przed upływem okresu zawieszenia (standstill) określonym w art. 94 ust. 1 i 2 oraz art. 183 ust. 1 ustawy Pzp nie połączony z naruszeniem innego przepisu ustawy. W praktyce zatem KIO będzie zobligowana do nałożenia kary finansowej w przypadku, gdy stwierdzi, iż zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego bez zachowania terminów określonych w art. 94 ust. 1 i 2 albo art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo iż odwołanie wykonawcy nie będzie zasługiwało na uwzględnienie.

Przy ustaleniu wysokości kary KIO (sąd) weźmie pod uwagę wszystkie istotne okoliczności dotyczące udzielenia zamówienia.

Instytucji kary finansowej nakładanej orzeczeniem przez KIO nie należy utożsamiać z karą pieniężną nakładaną przez Prezesa UZP w drodze decyzji administracyjnej. Poza samym trybem nałożenia kary obie te instytucje w sposób zasadniczy różnią się przesłankami. W przypadku, kiedy Prezes UZP stwierdzi, że w związku z tym samym naruszeniem  KIO lub  sąd okręgowy nałożyli karę na zamawiającego sam już kary nie nakłada (art. 202 ust. 1a ustawy Pzp).

Zamawiający, na którego została nałożona kara finansowa ma obowiązek jej uiszczenia w terminie 30 dni od uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu. Orzeczenie Izby staje się prawomocne z chwilą upływu terminu do wniesienia skargi, gdy jej nie wniesiono lub wydania przez sąd – w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby – wyroku oddalającego skargę. Wyrok sądu jest prawomocny z dniem jego wydania. Jeżeli kara nie zostanie uiszczona w ww. terminie podlega ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, przy czym nie pobiera się odsetek od kary uiszczonej nieterminowo.

XI. SKUTKI OGŁOSZENIA ORZECZENIA KIO

Dotychczas KIO ogłaszając orzeczenie odczytywała sentencję oraz uzasadnienie. Stosownie do zmian wprowadzonych nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009r. KIO po ogłoszeniu orzeczenia podaje jedynie ustne motywy rozstrzygnięcia, a nie całe uzasadnienie rozstrzygnięcia. Uzasadnienie jest natomiast sporządzane z urzędu w terminie trzech dni od ogłoszenia orzeczenia. W tym też terminie stronom, uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom wysyła się odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem.

Doniosłe znaczenie ma jednak samo ogłoszenie przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, z tą chwilą bowiem ustawa Pzp łączy zakończenie okresu standstill, a tym samym przestaje obowiązywać zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ogłoszenie orzeczenia wydanego na posiedzeniu z udziałem stron albo rozprawie następuje w dniu, w którym zakończono posiedzenie lub zamknięto rozprawę, chyba że KIO odroczy ogłoszenie orzeczenia. Ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie KIO. Dodatkowo informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej UZP.

Wniesienie skargi do sądu okręgowego na orzeczenie KIO nie uchyla możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie tamuje zaś rozpoznania skargi. Skoro zatem ogłoszenie orzeczenia KIO otwiera możliwość zawarcia umowy, a jednocześnie jej zawarcie nie wstrzymuje rozpoznania skargi na orzeczenie KIO, to w sytuacji gdy sąd okręgowy, odmiennie niż KIO, stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp skutkujących unieważnialnością umowy, uchylając wyrok KIO i uwzględniając odwołanie sąd może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Zawarcie umowy po upływie okresu standstill należy bowiem uznać za okoliczność dopuszczoną w ustawie (por. art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp). W takiej sytuacji orzeczenie sądu może natomiast stanowić podstawę do dochodzenia przez odwołującego odszkodowania na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego.

Źródło: UZP