NowePrzetargi.pl

Zamówienia publiczne

Żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w świetle korekt finansowych – cz. II


Żądanie w postępowaniu dokumentów, które nie są niezbędne, które nie służą określonemu celowi w postępowaniu czy też które nie potwierdzają spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu należy zakwalifikować jako działanie zamawiającego naruszające art. 25 ust. 1 ustawy. Przy czym o ile naruszenie to jest dość proste do ustalenia problematyczna staje się kwestia czy tego typu naruszenia mogą stanowić nieprawidłowość, która skutkuje następnie nałożeniem korekty/dokonaniem pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie z tytułu tego naruszenia.

 

Agnieszka Wiśniewska-Celmer, szkolenia zamówienia publiczne, korekty finansowe, szkolenia zamówienia publiczne od podstaw

mec. Agnieszka Wiśniewska-Celmer

To tyle tytułem wstępu w odniesieniu do zasad kwalifikowania nieprawidłowości, ustalania stawek procentowych i charakteru korekt w ogólności.

Wracając jednak do meritum czyli do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście korekt finansowych… Przedmiotem rozważań miało być wzbudzające dość dużo kontrowersji naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przez zamawiających dokumentów, które w ocenie właściwych organów nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia danego postępowania o zamówienie publiczne. Art. 25 ust. 1 ustawy stanowi bowiem, że:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.“

W konsekwencji żądanie w postępowaniu dokumentów, które nie są niezbędne, które nie służą określonemu celowi w postępowaniu czy też które nie potwierdzają spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu należy zakwalifikować jako działanie zamawiającego naruszające art. 25 ust. 1 ustawy. Przy czym o ile naruszenie to jest dość proste do ustalenia problematyczna staje się kwestia czy tego typu naruszenia mogą stanowić nieprawidłowość, która skutkuje następnie nałożeniem korekty/dokonaniem pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie z tytułu tego naruszenia. Generalna reguła winna brzmieć, iż powyższe zależy od okoliczności danego przypadku. Bowiem już od dawna dominuje w orzecznictwie pogląd, iż każde naruszenie i tym samym nieprawidłowość należy oceniać indywidualnie. Zatem nie każde żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne będzie stanowiło nieprawidłowość narażającą czy też mogącą narazić budżet UE na nieuzasadnione wydatki. Niektóre przypadki mogą być kwalifikowane jako naruszenia typowo formalne, które nie będę pociągały za sobą żadnych skutków dla budżetu UE. Każdy przypadek zatem należy oceniać indywidualnie mając za każdym razem na uwadze ochronę budżetu UE przed ewentualnym nieuzasadnionym wydatkiem. Tytułem przykładu – którego źródło oczywiście znajduje się w orzecznictwie – wskażmy przypadek, gdzie zamawiający prowadzą postępowanie o zamówienie publiczne zażądał od wykonawców aby w ofercie oprócz wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawcy złożyli kopie decyzji o przyznaniu tym osobom uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnych zaświadczeń potwierdzających, że osoby wskazane w wykazie przynależą do odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego. Ponadto z ustaleń faktycznych wynikało, że zamawiający zażądał również przedłożenia zaświadczenia o posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej co do osób wskazanych jako inspektorzy nadzoru – wymóg ten jednak nie wynikał z ogłoszenia o zamówieniu ani z SIWZ ale z załącznika do SIWZ. Ponadto ustalono również, że wystąpiła rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ w zakresie kopii decyzji i kopii zaświadczenia o przynależności do właściwej izby – w stosunku do trzech osób mających pełnić samodzielne funkcje nie wskazano jednolicie obowiązku złożenia tych dokumentów jednolicie w ogłoszeniu i SIWZ. Organ kontrolujący to postępowanie stwierdził naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz stwierdził, iż to działanie beneficjenta wyczerpuje znamiona nieprawidłowości co skutkuje obniżeniem wysokości wydatków kwalifikowalnych o 5% i wezwaniem beneficjenta do zwrotu środków. Organ bowiem wskazywał:

  1. po pierwsze, iż brak w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz przepisach wykonawczych podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego od wykonawców złożenia w ofertach tego rodzaju dokumentów- przepisy dopuszczają bowiem możliwość żądania oświadczeń o posiadaniu przez te osoby wymaganych uprawnień;
  2. po drugie, że wprowadzenie tego typu wymogu mogło mieć wpływ na poziom konkurencyjności w postępowaniu – tj. organ wskazał, że wymóg ten jest dyskryminujący i może zostać zakwalifikowany jako mogący zniechęcić i odstraszyć wykonawców od złożenia ofert w postępowaniu;
  3. po trzecie, że brak negatywnego wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia, tj. nie warunkuje możliwości uznani, że miało miejsce nierówne traktowanie czy też, że dany wymóg wywołał efekt odstraszający lub zniechęcający w stosunku do wykonawców;
  4. po czwarte organ wykazując wystąpienie przesłanek pozwalających na uznanie stwierdzonego naruszenia za nieprawidłowość wskazał, że w wyniku nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. zamawiający utracił możliwość żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających przynależność do izby samorządu zawodowego „Okoliczność polegającą na zawarciu w ogłoszeniu żądań dołączenia przez wykonawców kopii dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień – a więc uproszczonej formy dokumentu – ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania“;

Ze stanowiskiem organu nie zgodził się zamawiający. Skarga zamawiającego wniesiona do WSA została oddalona. Sąd uznał bowiem, że naruszenie stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków z budżetu UE. Działanie zamawiającego zostało uznane za naruszające zasady wymienione w TFUE – równości, niedyskryminacji i sprawiedliwości oraz naruszające zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu 1083/2006. Sąd wskazał przy tym, że: „O naruszeniu procedur można mówić więc w przypadku, gdy postępowanie mogło realnie lub potencjalnie doprowadzić do powstania szkody, przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.“ W konsekwencji sąd uznał, że zapisy dokumentacji postępowania, które zawierały wymóg złożenia dokumentów dotyczących osób wskazanych do realizacji samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie dyskryminują udział podmiotów w postępowaniu. „Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. , a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.“

W tym stanie faktycznym zażądanie przez zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa jako naruszający zasadę żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zostało uznane również za działanie naruszające podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca dążył do uproszczenia postępowania pod tym względem, ułatwiając dostępność do zamówienia poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. Stan faktyczny omówiony powyżej: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt v SA/Wa 572/17.

Kolejnym przykładem nieprawidłowości, której źródłem jest stwierdzenie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest żądanie do wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której zamawiający warunku nie określił. Instytucja zarządzająca ustaliła bowiem, że zamawiający w postępowaniu żądał w SIWZ od wykonawców informacji o przeciętej liczbie zatrudnianych pracowników w okresie ostatnich 3 lat – a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przy czym nie określono warunku udziału w postępowaniu, tj. zamawiający nie wskazał, jaka liczba pracowników zatrudniana przez wykonawcę jest wartością minimalną, niezbędną do uznania, że wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Kwalifikacja naruszenia – art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów z 2006 r. Dodatkowym naruszeniem stwierdzonym w postępowaniu było naruszenie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – ustalono bowiem, że zamawiający opisując przedmiot posłużył się znakami towarowymi i nazwami własnymi konkretnych producentów nie dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych i nie opisując kryteriów tej równoważności – zakwalifikowano powyższe naruszenie jako naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaniechanie – poprzez nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu oraz działanie – opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, zostało uznane za skutkujące wystąpieniem szkody w budżecie UE. Sąd oddalił skargę zamawiającego, podzielając stanowisko organu. Sąd wskazał, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania – zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający natomiast zażądał złożenia w ofercie informacji na temat przeciętnej liczby pracowników „nie określając przy tym konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać. Nie wskazał zatem minimalnej liczby wymaganego personelu, a żądając dokumentu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia naruszył zasadę wskazaną w art.25 ust. 1 p.z.p., bowiem nie potwierdzało żadnego warunku. Żądanie oświadczeń lub dokumentów zbędnych mogło wpłynąć zniechęcająco na potencjalnych wykonawców i w związku z tym spowodować szkodę w budżecie UE bowiem być może gdyby nie postawiono przedmiotowego warunku wykonawca mógłby złożyć ofertę korzystniejszą.“

W tym miejscu można by ogólnie stwierdzić, że przecież sporządzenie takiej informacji po stronie wykonawcy nie wymaga włożenia większego wysiłku i nie zajmuje mu to tyle czasu i nie wiąże się z takim wysiłkiem jak zdobywanie dokumentów od podmiotów trzecich, więc nie powinno stanowić przeszkody w podjęciu ważnej decyzji jaką jest ubieganie się o dane zamówienie i złożenie oferty. Jednak skutki potencjalne tego naruszenia należy rozpatrywać szeroko, z uwzględnieniem stanowiska prezentowanego przez TSUE, który co do zasady uznaje ze nieprawidłowość takie naruszenie, co do którego z całą pewnością nie można wykluczyć, że miało lub mogło potencjalnie mieć wpływ na postępowanie – w tym wypadku na decyzje wykonawców o udziale w postępowaniu. Nie można bowiem z całą pewnością wykluczyć, że wykonawca zaniechał ubiegania się o takie zamówienie z uwagi na to, że nie wiedział w jaki sposób sporządzić wykaz i czy liczba pracowników wykazana w informacji będzie wystarczająca dla zamawiającego do uznania, że wykonawca posiada odpowiedni potencjał. Mając z jednej strony powyższą niepewność wykonawca nie zdecydował się na przygotowanie oferty – ponieważ zainwestowałby czas i poniósł koszty do przygotowania oferty, które być może okazałyby się niepotrzebne z uwagi na nieuznanie przez zamawiającego, że potencjał osobowy wykonawcy jest wystarczający. Powyższa niepewność co do sensu przygotowania oferty w świetle niepewności co do tego, co tak naprawdę ma potwierdzać żądana informacja o liczbie pracowników mogła podziałać zniechęcająco na wykonawców. Zatem w takich okolicznościach nie można stwierdzić ze stuprocentową pewnością, że tego negatywnego, zniechęcającego skutku wadliwego żądania dokumentów w postępowaniu nie było.

Na marginesie dodajmy, że sąd podzielił również stanowisko organu dotyczące uznania za nieprawidłowość naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie dopuszczając ofert równoważnych i opisując przedmiot poprzez wskazanie konkretnych towarów/producentów „mógł zniechęcić hipotetycznego wykonawcę do złożenia oferty, która choćby potencjalnie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.“ Organ uzasadniając powyższą korektę wskazywał również, że taki opis przedmiotu mógł doprowadzić do „istotnego utrudnienia w złożeniu ofert w wyznaczonym terminie,a presja związana z upływem terminu składania ofert zmusiła wykonawców do zaoferowania jedynie produktów opisanych za pomocą znaków towarowych albo nazw pochodzenia, co mogło istotnie wpłynąć na wysokość wynagrodzenia zaproponowanego w złożonych ofertach, a tym samym spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE m.in. z uwagi na okoliczność wyboru oferty, w której przewidziano wykonanie robót przy wykorzystaniu produktów opisanych za pomocą nazw własnych“.

W tym orzeczeniu, które właśnie omawiam – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 894/17 poruszona jest jeszcze jedna kwestia, która w praktyce zdarza się dość często. Mianowicie Instytucja Zarządzająca nałożyła na beneficjenta korektę z zastosowaniem wskaźnika 2,5 % (po obniżeniu – pierwotnie zastosowano wskaźnik 5%), sprawa działa się w 2011 r. Jednak instytucja powiadomiła beneficjenta w 2016 r., iż podwyższa stawkę do 5% ponieważ Instytucja Audytowa skierowała ostateczne stanowisko w przedmiocie tych nieprawidłowości. W konsekwencji beneficjent ten został wezwany do zwrotu kwoty pozostałych 2,5% korekty (różnica między korektą naliczoną a rekomendowaną przez Instytucję Audytową) i tego zwrotu odmówił, wskazują że ostateczne rozliczenie nastąpiło w 2011 r. zwrotem kwoty wraz z odsetkami na rachunek bankowy Instytucji. Również w tym zakresie sąd podzielił stanowisko instytucji. Sąd wskazał, że beneficjent nie udowodnił w tym wypadku, że „określenie zwrotu środków przez organ było niedopuszczalnym ponownym nałożeniem kary finansowej (…)“. Działanie instytucji miało bowiem na celu uzyskanie zwrotu środków, które zostały wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, a wysokość tych środków została stwierdzona przez Instytucję Audytową i zatwierdzona przez Komisję Europejską. Sąd wskazał, że to jest ostateczna stawka korekty nałożona przez Komisję Europejską.

 

Radca Prawny Agnieszka Wiśniewska-Celmer – zajmująca się przez cały okres aktywności zawodowej, wynoszący ponad 10 lat, wyłącznie tematyką zamówień publicznych. Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji UMK w Toruniu. Ukończyła studia podyplomowe z zakresu zamówień publicznych. Prowadząca kancelarię prawną zajmująca się doradztwem prawnym z zakresu zamówień publicznych. Wskazana dziedzina prawa stała się pasją, która ciągle rozwijana pozwala na to aby dzielić się nią z innymi. Zdobywała doświadczenie prowadząc postępowania po stronie zamawiających, doradzając wykonawcom, występując wobec stron postępowania jako pracownik instytucji kontrolującej zamówienia publiczne objęte dofinansowaniem z budżetu UE od strony Instytucji Zarządzającej oraz stając jako pełnomocnik przed Krajową Izbą Odwoławczą. Autorka szeregu publikacji związanej z tematyką zamówień publicznych. Założyciel strony poświęconej zamówieniom publicznym prowadzonej systematycznie od kilku lat www.praktycznezamowieniapubliczne.pl zawierającej publikacje poświęcone zamówieniom publicznym oraz funduszom UE oraz założycielka profilu strony na portalu społecznościowym facebook: https://www.facebook.com/praktycznezamowieniapubliczne/

Artykuły powiązane

Aktualny przelicznik EURO w zamówieniach publicznych

Aktualny przelicznik EURO w zamówieniach publicznych: 4,3117 co stanowi 129 351,- zł

Nowości na forum

Statystyki forum:

Liczba użytkowników: 77741
Liczba postów: 141169
Liczba tematów: 17696

Zapisz się do naszego newslettera

Newsletter – nota prawna dotycząca ochrony danych osobowych zapisując się do Newslettera akceptuję jej treść

infolinia szkoleniowa 801 889 888

Najnowsze pliki do pobrania

Pisaliśmy o…

aktualny kurs euro zamówienia publiczne dokumentacja projektowa rozporządzenie Dz. U. Nr 202 poz. 2072 elektronizacja zamówień publicznych ewidencjonowanie wydatków w zamówieniach publicznych GDDKiA intepretacje prawo zamówień publicznych mec. Łukasz Mackiewicz Ministerstwo Cyfryzacji nowelizacja prawa zamówień publicznych opinie prawo zamówień publicznych opinie UZP Piotr Sperczyński Platforma e-Zamówienia poradnik Rodzajowa Ewidencja Wydatków plus Umowy i Zamówienia poradnik rodzajowa ewidencja wydatków web pressinfo Prezes UZP protokół postępowania w zamówieniach publicznych Przegląd prasy zamówienia publiczne przetargi drogownictwo przetargi na drogi raport przetargi Rodzajowa Ewidencja Wydatków Rodzajowa Ewidencja Wydatków plus Umowy i Zamówienia Rodzajowa Ewidencja Wydatków plus Zamówienia Rodzajowa Ewidencja Wydatków plus Zamówienia wersja WEB rozporządzenie dokumentacja projektowa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania solaris Solaris Bus % Coach specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego sprawozdanie z udzielonych zamówień Standardy Usług i Danych dla Platformy e-Zamówienia szkolenia zamówienia publiczne szkolenia z zamówień publicznych Urząd Zamówień Publicznych ustawa PZP opinie Wokanda KIO wydatki według rodzajów zamówienia publiczne zamówienia publiczne kurs euro zamówienia publiczne na oprogramowanie zapytanie o cenę na oprogramowanie