W zamówieniach publicznych wykonawca ma prawo zadawać pytania do Specyfikacji Warunków Zamówienia, czyli SWZ – dokumentu, który określa co, jak i na jakich warunkach zamawiający chce kupić. Zamawiający musi na te pytania odpowiedzieć, ale tylko wtedy, gdy pytanie wpłynie w terminie. W przetargu nieograniczonym powyżej progów unijnych ten termin to 14 dni przed terminem składania ofert, a w trybie podstawowym, czyli poniżej progów – 4 dni. Pytanie zadane choćby dzień później jest już spóźnione i zamawiający może na nie odpowiedzieć, ale nie musi. Te zasady obowiązują wszystkich zamawiających – od małego powiatu po ministerstwo.
I tu dochodzimy do sedna problemu, który zaskakuje wielu wykonawców: przedłużenie terminu składania ofert nie przedłuża terminu na pytania. To wprost zapisane w ustawie – termin na pytania liczy się zawsze od pierwotnego terminu składania ofert, tego który był w ogłoszeniu na początku postępowania.
Wyobraźmy sobie typową sytuację. Pierwotny TSO, czyli termin składania ofert, to 15 lutego, więc pytania trzeba było zadać do 1 lutego. Zamawiający 3 lutego publikuje odpowiedzi na wcześniejsze pytania i przy okazji istotnie zmienia SWZ – modyfikuje opis przedmiotu zamówienia, dodaje nowe wymagania, zmienia warunki udziału. Termin składania ofert przesuwa na 1 marca. Wykonawca ma teraz miesiąc więcej na przygotowanie oferty, ale ani jednego dnia więcej na zadanie pytania, na które zamawiający musiałby odpowiedzieć. Ten pociąg odjechał 1 lutego i żadne przesunięcie TSO go nie cofnie.
Takie rozwiązanie nie wzięło się znikąd. Przed wprowadzeniem tej zasady wykonawcy potrafili zasypywać zamawiających setkami pytań tuż przed terminem – nie żeby cokolwiek wyjaśnić, tylko żeby wymusić przesunięcie terminu składania ofert. Ustawodawca uznał, że lepiej chronić sprawność postępowania niż dawać nieograniczone prawo do pytań. Ceną tej decyzji jest sytuacja, w której wykonawcy zostają bez możliwości uzyskania wyjaśnień do istotnie zmienionej dokumentacji.
Ustawa nie zabrania jednak zadawania pytań po terminie – zabrania jedynie oczekiwania, że zamawiający będzie zobowiązany na nie odpowiedzieć. Wykonawca może więc napisać do zamawiającego z pytaniem dotyczącym wprowadzonych zmian, licząc na jego dobrą wolę. Racjonalnie działający zamawiający często odpowiada, bo sam jest zainteresowany otrzymaniem dobrych ofert, a wyjaśnienie własnych intencji zmniejsza ryzyko późniejszych sporów. Warto spróbować, szczególnie gdy pytanie dotyczy właśnie wprowadzonych zmian – ale trzeba mieć świadomość, że odpowiedź zależy wyłącznie od decyzji zamawiającego.
Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na brak odpowiedzi nie wchodzi w grę. KIO wielokrotnie potwierdzała, że odwołanie przysługuje tylko wtedy, gdy zamawiający zaniechał czegoś, co był zobowiązany zrobić. Logika jest prosta: wykonawca składa odwołanie, że zamawiający nie odpowiedział na jego pytanie, a Izba odpowiada – „ale on nie miał obowiązku odpowiadać, więc czego właściwie zaniechał?”. Skoro nie było obowiązku, nie ma zaniechania. Skoro nie ma zaniechania, nie ma podstawy do odwołania. Wykonawca może być niezadowolony, może uważać sytuację za niesprawiedliwą – ale skutecznego środka prawnego na wymuszenie odpowiedzi nie ma.
Pozostają inne ścieżki. Wykonawca może odwołać się na samą zmianę SWZ, jeśli uważa że zamawiający dał za mało czasu na przygotowanie oferty po istotnej modyfikacji dokumentacji. Ustawa wymaga, żeby przy istotnych zmianach zamawiający przedłużył termin „o czas niezbędny” na zapoznanie się ze zmianą i przygotowanie oferty. Trzeba jednak pamiętać, że ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy – to on musi wykazać, że przyznany czas był obiektywnie niewystarczający, a KIO nie będzie tego domyślać się ani zgadywać.
Warto też wiedzieć, że jeśli zamawiający zdecyduje się odpowiadać na spóźnione pytania, musi robić to konsekwentnie wobec wszystkich wykonawców. Odpowiedź na pytanie jednego wykonawcy przy jednoczesnym zignorowaniu analogicznego pytania innego naraża zamawiającego na zarzut nierównego traktowania. Może nie odpowiadać nikomu – ale jeśli już odpowiada, powinien traktować wszystkich tak samo.
Praktyczny wniosek jest prosty: nie warto czekać z pytaniami na ostatni dzień terminu. Im wcześniej wykonawca zapyta, tym większa pewność że dostanie odpowiedź. A jeśli zamawiający zmieni SWZ po terminie – i tak warto napisać. Gwarancji nie ma, ale jest szansa. Gorzej jest siedzieć z wątpliwościami i składać ofertę opartą na domysłach.
#noweprzetargi #zamówieniapubliczne #pzp #swz #kio
