KIO w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO 461/11 postanowiła, co następuje:
"W ocenie składu orzekającego sposób obliczenia ceny podany przez Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, iż Wykonawcy zobowiązani zostali do określenia ceny za całość przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ryzyka wynikającego z faktu, że realizacja umowy może nastąpić w niższym zakresie. Izba uznała, że okolicznością uprawniającą do wskazania minimalnej gwarantowanej wielkości zamawianych dostaw w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jest doświadczenie z lat poprzednich wskazujące na niemożność przewidzenia ścisłej wielkości dostaw materiałów eksploatacyjnych stanowiących przedmiot zamówienia. Oznacza to, że wprowadzone w treści pkt III.3 i 4 siwz oraz przewidywanych postanowieniach umowy zastrzeżenie o prawie do zaniechania złożenia zamówienia na towar o mniejszej wielkości od wskazanej jako szacunkowa, nie może być oceniane jako naruszające uczciwą konkurencję i uniemożliwiające sporządzenie oferty. Wszyscy wykonawcy mają bowiem jednakowe warunki do przygotowania oferty. Należy zauważyć, że powoływana przez Odwołującego zasada równości stron w stosunkach cywilnoprawnych doznaje w przypadku zamówień publicznych ograniczenia wynikającego ze sformalizowanego sposobu udzielania zamówień publicznych. Na gruncie ustawy z założenia Zamawiający stoi na mocniejszej pozycji, gdyż dokonuje on samodzielnie określenia warunków realizacji zamówienia, kierując się przy tym zasadą celowego i racjonalnego wydatkowania środków. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego zamawiający jako gospodarz postępowania posiada znaczną swobodę kształtowania umowy, która zbliżona jest do umów przystąpienia (adhezyjnych). Wskazanie zakresu ilościowego jako szacunkowego i określenie minimalnej gwarantowanej wielkości realizacji umowy nie wpływa na sposób przygotowania oferty, którą należy skalkulować na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ określającego zakres ilościowy przedmiotu zamówienia. Usunięcie kwestionowanego postanowienia zapisów siwz, mogłoby w konsekwencji na etapie realizacji umowy doprowadzić do konieczności ponoszenia przez Zamawiającego kosztów w wysokości wyższej od rzeczywistej wielkości świadczenia niepieniężnego Wykonawcy.
Na tej podstawie skład orzekający stwierdził, iż nie zachodzi podstawa do kwestionowania sposobu opisu przedmiotu zamówienia w sprawie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 załącznika nr 5 do siwz kary umownej na rzecz zamawiającego za odstąpienie od umowy z przyczyn za które odpowiada wykonawca, bez zastrzeżenia tożsamej kary na rzecz wykonawcy za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, należy zauważyć, że z charakteru umowy wzajemnej nie wynika obowiązek stosowania tożsamych lub analogicznych rozwiązań w zakresie dodatkowych zastrzeżeń umownych, jakimi są postanowienia o karach umownych, w tym z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie kontrahenta".
Zobacz też wyroki:
- KIO 1207/12 z dnia 22 czerwca 2012 r. i przywołane w nim orzeczenia
- KIO 2665/13 z dnia 29 listopada 2013 r.