grupa kapitałowa

Czy małżonkowie to grupa kapitałowa ?

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24b ust.1 Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji (ust. 2). Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień (ust. 3).

W ocenie składu orzekającego zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności wyjaśniające, w trybie art. 24b ust. 1 Pzp na okoliczność istniejących między wykonawcami powiązań mających charakter grupy kapitałowej. W szczególności za udowodnione należy uznać ustalenie, że wykonawcy jako osoby fizyczne prowadzą działalność gospodarczą rodzajowo podobną pod jednym adresem i posiadają ustawową wspólność majątkową małżeńską. Biorąc pod uwagę definicję legalną grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) można uznać, że odwołujący małżonkowie - przedsiębiorcy mogą wywierać na siebie wpływ w rozumieniu powołanego przepisu. Należy stwierdzić, że ustalenie istniejących powiązań w każdym wypadku wymaga precyzyjnych wyjaśnień zważywszy na doniosłe skutki faktyczne i prawne wyniku takiego ustalenia. Należy przyznać rację odwołującym, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie dokonywano oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Jednakże w praktyce obrotu gospodarczego składanie ofert przez małżonków, z których każdy prowadzi samodzielną działalność gospodarczą takie sytuacje się zdarzają. W przetargu nieograniczonym na utrzymanie dróg na terenie miasta Sz. w zakresie oznakowania pionowego przeprowadzonym w 2010 r. odrębne oferty złożyli m.in. małżonkowie, z których każdy prowadził samodzielność działalność gospodarczą pod tym samym adresem. W wyniku przeprowadzonego postępowania przez Urząd Ochrony i Konkurencji w decyzji Urzędu z 6 września 2011 r. (...) ustalono, że przedsiębiorcy ci zawarli porozumienie ograniczające konkurencję prowadzące m.in. do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i zakazano dalszego jej stosowania (...). W powyższym stanie faktycznym uznano, że zaszła przesłanka odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji tj. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Należy przy tym zauważyć, że składane oferty wzajemnie ze sobą konkurowały, co prowadziło do skutków opisanych w decyzji.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przedsiębiorcy - odwołujący (?) należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) jakkolwiek nie mieli świadomości co do tego faktu, co wynika z treści złożonych zamawiającemu wyjaśnień. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp są, oprócz przynależności do tej samej grupy kapitałowej (okoliczność wyżej rozstrzygnięta), złożenie odrębnych ofert w tym samym postępowaniu oraz stwierdzenie, że istniejące powiązania między członkami grupy kapitałowej prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Oceniając zaistnienie drugiej przesłanki należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia obejmuje pięć odrębnych części (rejonów), a każdy wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę na dowolnie wybraną część zamówienia. W tych okolicznościach, jakkolwiek zamawiający prowadzi postępowanie na cały przedmiot zamówienia, to jest ono złożone z pięciu autonomicznych części. W każdej z tych części odrębnie oceniani są wykonawcy z punktu widzenia spełnienia warunków podmiotowych i ewentualnych przesłanek wykluczenia oraz odrębnie i niezależnie oceniane są oferty co do zgodności ich treści z postanowieniami siwz i przepisów Pzp. W rzeczywistości zatem w odniesieniu do każdej części prowadzone są niezależne postępowania ?cząstkowe? w ramach całości postępowania. Dla porównania zasadności takiego wnioskowania w analogicznych sytuacjach warto przytoczyć przepis art. 93 ust.2 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych przesłanki unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się odpowiednio do poszczególnych części. Niesporne jest, że pomimo braku literalnego sformułowania w przepisach Pzp także inne czynności postępowania, w tym wskazane powyżej, prowadzi się w poszczególnych częściach. W obszarze będącym przedmiotem sporu racjonalne zastosowanie przepisu art. 24 ust.2 pkt 5 Pzp powinno być odnoszone do każdej z części postępowania, a sformułowanie w przepisie ?w tym postępowaniu? winno być rozumiane jako dotyczące postępowania w określonej części.

Gdyby nawet przyjąć wykładnię zastosowaną przez zamawiającego, iż chodzi o całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wprost zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu należy dojść do wniosku, że z uwagi na rozłączność części i wskazane zasady składania odrębnych ofert niesposób dopatrzeć się ryzyka zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Niesporne jest, że odwołujący się wykonawcy złożyli oferty na różne części zamówienia. Okoliczność ta pozwala na stwierdzenie, że nie zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Te same ustalenia prowadzą także do wniosku, iż twierdzenie, iż złożenie ofert przez odwołujących stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jest niezasadne. Należy w szczególności zauważyć, że z uwagi na przedstawione wyżej zasady udziału w postępowaniu, odwołujący się wykonawcy nie rywalizują o to samo zamówienie publiczne.
Zob. KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO 1195/14

Źródło: blogprzetargi.pl