1

Temat: Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny a tajemnica przedsiębiorstwa

Zostaliśmy wezwani do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Przedmiotem zamówienia była robota budowlana w trybie zaprojektuj i wybuduj i nie było obowiązku dołączenia do oferty kosztorysu. Do naszego wyjaśnienia, jako dowód, zrobiłam zestawienie robót wraz z cenami i zależałoby nam aby właśnie ta wycena była uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak zrobić, aby zastrzeżenie było skuteczne? To mój pierwszy raz ;-)

2

Odp: Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny a tajemnica przedsiębiorstwa

Taka wycena nie podlega zastrzeżeniu.

3

Odp: Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny a tajemnica przedsiębiorstwa

ok, a tak na przyszłość - co podlega?

4

Odp: Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny a tajemnica przedsiębiorstwa

Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wola przedsiębiorcy
Istotne jest rozstrzygnięcie, jak należy zdefiniować pojęcie informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej. Ze względu na wagę sprawy zagadnienie było przedmiotem rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00) określono, iż informacja (wiadomość) nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes.
Możliwość zastrzeżenia
Ta teza z wyroku Sądu Najwyższego ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy możliwe jest zastrzeżenie kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne. Na podstawie przepisów zawartych w art. 96 ust. 3 ? Prawa zamówień publicznych oferty złożone przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego są co do zasady jawne. Ograniczenie zasady jawności określa przepis art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych stosownie, do postanowień którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Kosztorys bez zastrzeżeń
Na podstawie tego przepisu nie można jednak dokonać zastrzeżenia informacji podawanych na publicznym otwarciu ofert, których katalog określa art. 86 ust. 4 ustawy ? Prawo zamówień publicznych. Zastrzeżeniu bezsprzecznie nie podlegają informacje dotyczące:
? ceny realizacji zamówienia,
? terminu wykonania zamówienia,
? okresu gwarancji,
? warunków płatności zawartych w złożonej ofercie.
Tymczasem kosztorys ofertowy zawiera cenę realizacji zamówienia oraz sposób jej obliczenia. Jak już wyżej wskazano, na podstawie ustawy ? Prawo zamówień publicznych, cena realizacji zamówienia jest elementem oferty, który podlega upublicznieniu już podczas otwarcia ofert. W związku z tym kosztorys ofertowy nie może być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jeżeli jednak wykonawca zastrzeże kosztorys ofertowy jako tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający powinien uznać, że wprowadzone zastrzeżenie jest bezskuteczne, a zatem złożony dokument podlega upublicznieniu na podstawie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy ? Prawo zamówień publicznych.
Podstawa prawna
Wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00)
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. ? Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 z późn. zm.).

5

Odp: Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny a tajemnica przedsiębiorstwa

Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503, z późn. zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

     ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
    nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
    podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.



Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.



Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt  XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje):

    aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00),
    informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie,
    kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.



Stwierdzić należy, iż niemożliwym jest wyczerpujące wskazanie informacji lub dokumentów będących integralną częścią oferty stanowiących jednocześnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomocne w tym zakresie za każdym razem będzie orzecznictwo sądów powszechnych, które służy wyjaśnieniu przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce.



Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Pzp (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zamawiający zobowiązany jest do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Zgodnie z treścią powyższej uchwały "negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania."

6

Odp: Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny a tajemnica przedsiębiorstwa

Baardzo dziękuję !!!!