Mam coś takiego edelka - powinno pomóc - 
LEX - Autor odpowiedzi: Bereszko Wojciech
Odpowiedzi udzielono: 14 maja 2015 r., stan prawny dotychczas nie uległ zmianie
Pytanie
Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny, wyznaczając ich termin. Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale dzień po wyznaczonym terminie. W postępowaniu była tylko jedna oferta - tego wykonawcy. Art. 90 ust. 3 p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień - w tym przypadku wyjaśnienia zamawiający otrzymał ale następnego dnia rano po wyznaczonym terminie.
Co powinien zrobić zamawiający?
Odpowiedź
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ? dalej p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis nie nakłada na zamawiającego wprost obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, który ww. wyjaśnienia złożył, ale z uchybieniem terminu wyznaczonego przez zamawiającego. Jednakże, obowiązujące w tym zakresie pozostają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny dalej k.c., w szczególności przepisy Tytułu V - art. 110 k.c. - Jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się przepisy art. 111-116 k.c. Zgodnie z art. 116 § 1 k.c., jeżeli skutki czynności prawnej mają powstać w oznaczonym terminie, stosuje się odpowiednio przepisy o warunku zawieszającym. Pamiętać jednak należy, iż zgodnie z treścią art. 94 k.c. - warunek niemożliwy, jak również warunek przeciwny ustawie lub zasadom współżycia społecznego pociąga za sobą nieważność czynności prawnej, gdy jest zawieszający; uważa się za niezastrzeżony, gdy jest rozwiązujący. Oznacza to, że jeżeli zamawiający wyznaczy zbyt krótki termin na udzielenie wyjaśnień kwestii rażąco niskiej ceny, czynność prawna polegająca na wezwaniu wykonawcy do ich udzielenia jest ex lege nieważna.
Wprowadzone 19 października 2014 r. zmiany uregulowań p.z.p. odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny nałożyły z jednej strony na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy w określonych sytuacjach o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a na wykonawcę obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z drugiej jednak strony, przepisy art. 90 p.z.p. nie daje wprost zamawiającemu uprawnienia do wyciągnięcia w stosunku do wykonawcy negatywnych konsekwencji w przypadku, gdy dostarczy on wyjaśnienia oraz dowody wskazujące, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia ? lecz z uchybieniem wskazanego przez zamawiającego terminu.
Należy zauważyć, iż odmiennie, aniżeli w przypadku uregulowań wskazanych np. w art. 26 ust. 3 p.z.p., czy 4 p.z.p., w przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ustawodawca nie posługuje się sformułowaniem "złożenia ich w wyznaczonym terminie". Dodatkowo, zauważyć należy, iż przepis art. 90 ust. 3 p.z.p. nakazujący zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ma charakter represyjny, który nie podlega wykładni rozszerzającej. Nie pozostaje również bez znaczenia, iż przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu uprzednio obowiązującym wskazywał, iż zamawiający "zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny".
W trakcie obrad z dnia 26 lipca 2011 r. Komisji Gospodarki nad przedmiotowym projektem poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy ? Prawo zamówień publicznych - Biuletyn nr: 5384/VI, Komisja Gospodarki nr 222, Wiceprezes UZP Dariusz Piasta zauważył: "Skreślenie z kolei sformułowania "w terminie określonym przez zamawiającego" w naszej ocenie tak naprawdę prowadzić będzie do sytuacji, w której zamawiający będzie mógł wyznaczyć jakiś absurdalnie krótki termin, uniemożliwiając wykazanie wykonawcy, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co jest bardzo istotne w kontekście przerzucenia ciężaru dowodu. Obecne sformułowanie jest korzystniejsze z punktu widzenia wykonawcy, ponieważ daje mu szansę ustosunkowania się w terminie, on wie, do kiedy może tego typu wyjaśnienia przedstawić. Co więcej, może to prowadzić do takiej sytuacji, kiedy w postępowaniu dojdziemy do sytuacji patowej. Z jednej strony zamawiający nie będzie mógł zakończyć wyjaśnień, bo nie będzie miał informacji, z drugiej zaś nie będzie mógł odrzucić oferty, bo nie będzie miał informacji od wykonawcy, dlatego że równocześnie projektodawca skreśla przepis dający podstawę do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, kiedy wykonawca nie złożył wyjaśnień we wskazanym przez zamawiającego terminie." Stanowisko powyższe zostało potwierdzone w stanowisku Rządu wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy ? Prawo zamówień publicznych (druk nr 4451) ? "(...) usunięcie obowiązku wskazania terminu na udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę może doprowadzić do zahamowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem do momentu złożenia wyjaśnień przez wykonawcę, oferta nie będzie mogła zostać odrzucona, jak również nie będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza; jednocześnie obecnie obowiązujące brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. pozwala zamawiającemu na wielokrotne zwracanie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, co więcej zamawiający jest obowiązany do kontynuowania wyjaśnień aż do momentu usunięcia wszelkich wątpliwości albo potwierdzenia istnienia rażąco niskiej ceny (...)".
W razie wątpliwości, możliwe jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w kwestii "rażąco niskiej ceny" ? np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r. (KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15): "(...) żaden przepis p.z.p. nie obliguje, ani nie ogranicza ilości możliwych wezwań kierowanych do oferentów w przedmiocie wyjaśniania treści ich ofert i takie ewentualne ograniczenie (jak dokonał tego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu) pozostaje w pełni uprawnieniem Zamawiającego, (...) Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/30), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną (...)".
Dość ciekawe stanowisko, choć w pełni uzasadnione logiką przedstawiono w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2015 r. (KIO 436/15) W zakresie kwestionowania braku dowodów załączonych do wyjaśnień i w tym zakresie kwestionowania samych wyjaśnień Izba wskazuje, że zarówno w poprzednim stanie prawnym jak i obecnie to od okoliczności sprawy jak również wiarygodności przedstawionych wraz z wyjaśnieniami informacji wynika konieczność przedstawiania wraz z wyjaśnieniami dowodów. Co do zasady przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych informacji a nie prowadzenie przez wykonawcę postępowania dowodowego. W ocenie Izby brak dowodów nie przesądza i nie może przesądzać że cena oferty jest rażąco niska, przedmiotem oceny są wyjaśnienia złożone przez wykonawcę (...)". Warto także przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r. (X Ga 23/07/za), gdzie wskazano "(...) Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad p.z.p. (...)" ? zaś podstawowym założeniem stosowania p.z.p. jest zawarcie ważnej, nie podlegającej unieważnieniu umowy.
Reasumując ? zdaniem Autora, z uwagi na niejednoznaczność przepisów art. 90 p.z.p., zastosować należy celowościową wykładnię przepisów. Celem wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej jest uzyskanie wiedzy dotyczącej realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Jeśli treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę pozwala na pozytywną ocenę oferty, a uchybienie terminowi na złożenie wyjaśnień ma charakter nieznaczny i niezawiniony, możliwe jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Jeśli w wyniku oceny złożonych wyjaśnień okaże się, iż dla podjęcia przez zamawiającego wiążącej decyzji w zakresie odrzucenia oferty bądź wyboru jej jako najkorzystniejszej konieczne są dodatkowe informacje, należy ponownie zastosować procedurę wezwania do złożenia wyjaśnień.
