wykluczenie wykonawcy

znalazłam taki wyrok i mam coraz większe wątpliwości, tym bardziej że mamy dofinansowanie a wartość jak na nasz budżet jest bardzo duża,

Wyrok

Sądu Okręgowego w Słupsku

z dnia 30 września 2008 r.
VII Ga 36/08
TEZA aktualna

Celem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest realizacja zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jego dyspozycją objęci są wykonawcy, którzy wykonali pewne czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Ustawodawca założył bowiem, że mogli oni uzyskać pewne informacje dotyczące postępowania, a to może zapewnić im przewagę i pozwolić odpowiednio przygotować ofertę.
UZASADNIENIE
Uzasadnienie faktyczne

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia ofert osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Celem tego przepisu jest realizacja zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jego dyspozycją objęci są wykonawcy, którzy wykonali pewne czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności. Ustawodawca założył bowiem, że mogli oni uzyskać pewne informacje dotyczące postępowania, a to może zapewnić im przewagę i pozwolić odpowiednio przygotować ofertę. Nadto uczestnicząc w tych czynnościach - w przygotowaniu postępowania o zamówienie publiczne, mogli wpłynąć na jego warunki. Obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych powyżej wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu tego postępowania, przy czym przez "przygotowanie postępowania", należy rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy może on powierzyć przygotowanie postępowania) wymienione w Rozdziale 2 "Przygotowanie postępowania" - art. 29 do 38 Pzp. Zaliczyć do nich należy: opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nadto musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym, a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanką negatywną, która niweczy skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, jest wykazanie, iż udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Wykładnią tej przesłanki zajmował się Europejski Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, lecz w sposób odpowiadający obecnemu brzmieniu przedmiotowej regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. (w połączonych sprawach C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu LexPolonica nr 374684), dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji.

W doktrynie i judykaturze przyjmuje się, iż wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu i to zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej treść. Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła, że Y Spółka Akcyjna w G. wykonała na rzecz Zarząd Dróg Miejskich w S. czynności bezpośrednio przygotowujące postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, opracowując między innymi dokumentację, w skład której wchodziły następujące opracowania: dokumentacja projektowa, składająca się z projektu budowlanego wraz z pozwoleniem na budowę, projekt wykonawczy, który jest uszczególnieniem projektu budowlanego, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (branża drogowa i branża mostowa), projekt stałej organizacji ruchu, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, doprowadzając poprzez te czynności do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Nadto skarżący sporządził kosztorys inwestorski, wskazując w nim wartość netto 8.370.950 zł, która stała się bezpośrednio wartością zamówienia, przyjętą przez Zamawiającego w protokole postępowaniu DRUK ZP-2, pole 2. Zamawiający przyjął tę wartość do późniejszej zmiany budżetu w zakresie zwiększenia środków na realizację zamówienia. Nie ma bowiem wątpliwości, że jako autor kosztorysu inwestorskiego Y S.A. na długo przed pozostałymi uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia przetargowego znał wartość zamówienia, stosownie do art. 33 ust. 1 Pzp, kosztorys inwestorski stanowi bowiem podstawę wyliczenia tej wartości.

wracając do tematu: jak uważacie jeżeli projektant sporządził kosztorys inwestorski dla zamawiającego, zamawiający nie zamieścił tego kosztorysu z przetargiem - zamieścił przedmiar, a więc potencjalni oferenci ne znali wartości szacunkowej,  a później ten sam projektant, który robił kosztorys jest wskazany  w ofercie wykonawcy  jako ten który będzie udostępniał wykonawcy wiedzę i doświadczenie, to czy nie utrudni to uczciwej konkurencji