Artykuł 25 a ust. 5 pozwala na możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawców złożenia JEDZ dotyczących podwykonawców lub zawarcia w oświadczeniu informacji o podwykonawcach w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Art. 36 ba dotyczy sytuacji, w której powierzenie części zamówienia podwykonawcy następuje w trakcie realizacji zamówienia.
W tym wypadku chodzi o zamiar powierzenia części podwykonawcy ujawniony na etapie składania oferty. Przesłanki wykluczenia określone są w art. 24 ustawy Pzp i tam wskazane podstawy prawne mogą tylko stanowić podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W tym wypadku należałoby odpowiednio zastosować art. 24 ustawy pzp. Wykonawca bowiem będzie korzystał z podwykonawcy, którego udział w realizacji zamówienia narusza podstawowe zasady postępowania ? zasada równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości.
Dopuszczenie wykonawcy, który przy realizacji zamówienia będzie posługiwał się podmiotami wobec których będą zachodziły podstawy do wykluczenia jest wobec powyższych zasad raczej niedopuszczalne.
Art. 71 Rozporządzenia 2014/24/UE :
Ust. 6: Aby uniknąć przypadków naruszenia obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2, można podjąć stosowne środki, takie jak:
a) w przypadku gdy przepisy krajowe państwa członkowskiego przewidują mechanizm wspólnej odpowiedzialności między podwykonawcami a głównym wykonawcą, dane państwo członkowskie zapewnia stosowanie odpowiednich przepisów zgodnie z warunkami określonymi w art. 18 ust. 2;
b) instytucje zamawiające mogą, zgodnie z art. 59, 60 i 61 sprawdzić lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do sprawdzenia, czy istnieją podstawy wykluczenia podwykonawców na mocy art. 57. W takich przypadkach instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podwykonawcę, w odniesieniu do którego weryfikacja wykazała, że istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub zostać zobowiązana przez państwa członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podwykonawcę, w odniesieniu do którego weryfikacja wykazała, że istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.
Z uzasadnienia do projektu ustawy Pzp w zakresie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania:
Nadanie powyższym przesłankom wykluczenia charakteru obligatoryjnego na gruncie projektu uzasadnione jest tym, że okoliczności te zawsze negatywnie oddziałują na prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Prowadzą one bowiem do wypaczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i w sposób niezgodny z prawem mogą wpływać na jego wynik. Ich konsekwencją jest najczęściej szkoda zamawiającego, związana z koniecznością wyboru oferty mniej korzystnej niż w przypadku, gdyby postępowanie odbywało się w warunkach rzeczywistej konkurencji oraz opierało się na zgodnych z prawdą dokumentach i oświadczeniach wykonawców. Ponadto wpływają one negatywnie na efektywność ekonomiczną, przejrzystość i wizerunek zamówień publicznych, a także wiążą się z nasileniem złej woli wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne. Wykonawcy, w związku z wystąpieniem powyższych okoliczności, powinni być całkowicie pozbawiani, na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów, możliwości uzyskania zamówień publicznych.
Moim zdaniem pojawia się tu jeszcze jeden problem - mianowicie jeśli skierujemy wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to czy możemy w ramach tego uzupełnienia dopuścić możliwość rezygnacji przez wykonawcę z takiego podwykonawcy, tj. wskazania przez niego w odpowiedzi na wezwanie, że wykona tę część zamówienia samodzielnie. Moim zdaniem wydaje się, że tak ? będzie mógł uzupełnić dokumenty co do wskazanego pierwotnie podwykonawcy, wskazać nowego podwykonawcę lub wskazać, że sam wykona w tym zakresie zamówienie.
Przy czym obejście przepisów nie jest w tym wypadku możliwe bo jeśli będzie chciał powierzyć na etapie realizacji tę część podwykonawcy to wejdzie nam badanie z art. 36 ba ustawy pzp ? zatem będzie badanie przesłanek do wykluczenia wobec podwykonawcy.
Co do sytuacji kiedy w oświadczeniu wykonawca potwierdzi, ze podwykonawca nie podlega wykluczeniu a dokumenty przed podpisaniem umowy tego nie potwierdzą - również wykluczenie. Art. 24 ust. 12 ustawy Pzp mówi o tym, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. A ocena dokumentów przed podpisaniem umowy jest etapem postępowania.
Nie wiem czy w miarę jasno wyraziłam swój sposób rozumienia tych zapisów ustawy - mam nadzieje, że tak.
