spełnianie warunków

Pytania o stosownie przepisów ustawy Pzp w praktyce ? sprawdź, w jakim kierunku pójdzie interpretacja najnowszych regulacji

W dniu 24 listopada 2016 r. Rzecznik Generalny wydał opinię w sprawie C 387/14 wynikłej na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez polską Krajową Izbę Odwoławczą. Sprawa dotyczyła interpretacji zapisów dyrektywy 2004/14/WE, jednakże tezy płynące z wydanej opinii pozostają aktualne również w obecnym stanie prawnym. Sprawdź, w jakim kierunku może zmierzać wyrok TSUE i dalsza interpretacja przepisów ustawy Pzp. Poniżej przedstawiamy najważniejsze wnioski wynikające z opinii Rzecznika Generalnego Michala Bobeka wydanej 24 listopada 2016 r. (sprawa C?387/14).

Z tekstu dowiesz się, jakie są wstępne odpowiedzi m.in. na pytania KIO:

Czy wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów może wskazać inne realizacje (tj. wykonane dostawy), niż wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
Czy wykonawca może powoływać się na zasoby innego podmiotu poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które pojedynczo nie posiadają wymaganej przez instytucję zamawiającą wiedzy i doświadczenia, w przypadku gdy doświadczenie to jest niepodzielne?
Czy za ?winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji? można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?
Stan faktyczny

Sprawa dotyczyła polskiego zamówienia publicznego na dostawę szpitalnych systemów informatycznych w jednym z województw. Mająca znaczenie dla sprawy część zamówienia dotyczyła zakupu i dostawy zintegrowanego systemu szpitalnego (HIS) do obsługi części administracyjnej (szarej) oraz do obsługi części medycznej (białej) w jednym z Samodzielnych Szpitali Wojewódzkich. Zgodnie z siwz o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy byli w stanie wykazać m.in., iż zrealizowali przynajmniej dwa zamówienia obejmujące (dla każdego ze wskazanych zamówień): dostawę, instalację, konfigurację i wdrożenie zintegrowanego systemu szpitalnego (HIS) w części białej i szarej, dla zakładu opieki zdrowotnej z minimalną liczbą 200 łóżek, o wartości nie mniejszej niż 450.000 zł brutto.

W celu wykazania spełnienia powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oświadczenia oraz wykazu wykonanych ?głównych dostaw? HIS w części białej i szarej.

Wykonawca  ?KK sp. z o.o.? w swojej ofercie przedstawił wykaz, w którym wskazał dwie pozycje dostaw HIS w części białej i szarej dla szpitali w Słupsku i w Nowym Sączu. Obie dostawy zostały zrealizowane przez konsorcjum, w skład którego wchodziła KK sp. z o.o.

Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez KK sp. z o.o. Od tej decyzji odwołanie wniósł wykonawca ES sp. z o.o., zasadniczo twierdząc, że zamówienia wskazane przez KK sp. z o.o. nie spełniają wymogów postępowania, jeśli chodzi o doświadczenie w zakresie HIS. Odwołanie zostało uwzględnione. Zamawiający został zobowiązany do wezwania KK sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zakresu zamówień wykazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Dostawa w ramach dwóch osobnych umów

W trakcie udzielonych następnie wyjaśnień okazało się, że dostawa na rzecz szpitala w Słupsku w rzeczywistości realizowana była w ramach dwóch postępowań przetargowych i objęta była dwiema odrębnymi umowami, z których jedna nie obejmowała części białej, a druga części szarej. Zamawiający stwierdził, iż dostawa ta nie spełnia postawionych w postępowaniu warunków, nie stanowi bowiem pojedynczego zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 ust. 13 ustawy Pzp. Przeciwnie, zamówienie dotyczyło dwóch odrębnych zamówień. W związku z powyższym zamawiający zażądał od KK sp. z o.o. uzupełnienia dokumentów dowodzących, iż spełnia ona warunki zamówienia.

Nowo złożone dokumenty

W ramach uzupełnienia dokumentów KK sp. z o.o. przedstawiła nowy wykaz dostaw. Jak poprzednio, w wykazie tym umieściła dostawę realizowaną na rzecz szpitala w Nowym Sączu. Ponadto do wykazu zostały dopisane dwie nowe dostawy, które zostały zrealizowane przez inny podmiot, ?MSI sp. z o.o.? Wykonawca przedstawił także zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów przy wykonywaniu zamówienia oraz do uczestniczenia w realizacji zamówienia w charakterze doradcy i konsultanta. Zamawiający zaakceptował złożone przez wykonawcę KK sp. z o.o. dokumenty. Od tej decyzji ponownie odwołał się wykonawca ?ES sp. z o.o.?. W tych okolicznościach sprawy Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalne.

Wątpliwości KIO

Po pierwsze Izba przedłożyła Trybunałowi wiele pytań zmierzających do ustalenia, w jakich okolicznościach oferenci mogą dokonywać zmian w swoim wykazie zamówień, przy których realizacji zdobyli doświadczenie, oraz powoływać się na doświadczenie innych podmiotów.

Po drugie zawnioskowała o sprecyzowanie przesłanek, w myśl których informacje przekazane przez oferenta stanowią ?wprowadzenie w błąd? w rozumieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE.

Po trzecie, zwróciła się o ustalenie, czy w celu spełnienia wymogu przetargu można powoływać się na doświadczenie uzyskane przy realizacji odrębnych zamówień, jeżeli instytucja zamawiająca nie wskazała w sposób wyraźny takiej możliwości.

Sprawa została oznaczona numerem C-387/14.

Opinia Rzecznika Generalnego

W zakresie  wykładni przepisów prawa unijnego 24 listopada 2016 r. Rzecznik Generalny udzielił następujących odpowiedzi.

Pytanie 1, 2, 3

Czy art. 51 w związku z deklarowaną w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasadą równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać inne realizacje (tj. wykonane dostawy), niż wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?

Czy w świetle orzeczenia Trybunału z 10 października 2013 r. w sprawie C?336/12 Manova, z którego wynika, że ?zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata?, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np. poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku?

W przypadku odpowiedzi na pytanie 2, wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu C?336/12 Manova ? czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?

Odpowiedź na pytania 1, 2, 3

Artykuł 51 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z deklarowaną w art. 2 tej dyrektywy zasadą równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości nie zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to, by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów.

Pytanie 4

Czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a oraz z deklarowaną w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na zasoby innego podmiotu, o których mowa w art. 48 ust. 3, w ramach którego nastąpi sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które pojedynczo nie posiadają wymaganej przez instytucję zamawiającą wiedzy i doświadczenia, w przypadku gdy doświadczenie to jest niepodzielne (tzn. warunek udziału w postępowaniu musi być spełniony przez wykonawcę w całości) oraz wykonanie zamówienia jest niepodzielne (stanowi jedną całość)?

Odpowiedź na pytanie 4

Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 48 ust. 2 lit. a oraz z deklarowaną w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasadą równego traktowania nie zezwala na to, by wykonawca powoływał się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 tej dyrektywy, gdy takie powoływanie się zostało wyraźnie wykluczone przez instytucję zamawiającą. Wykluczenie takie musi jednak być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.

Pytanie 5

Czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a oraz z deklarowaną w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?

Odpowiedź na pytanie 5

Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył, realizując dane zamówienie. Wniosek ten pozostaje bez uszczerbku dla możliwości powołania się przez wykonawcę na zdolności innych podmiotów w sposób przewidziany w dyrektywie.

Pytanie 6

Czy art. 45 ust. 2 lit. g (dyrektywy 2004/18), wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za ?winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji? można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?

Odpowiedź na pytanie 6

Wykonawcę można uznać za winnego poważnego wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18 tylko w przypadkach, w których zarzucane mu wprowadzenie w błąd może mieć wpływ na decyzję instytucji zamawiającej, aby wykonawca ten nadal brał udział w przetargu w sytuacji, gdy inaczej by w nim dalej nie uczestniczył. Zastosowanie tego przepisu uwarunkowane jest przekazaniem lub nieprzekazaniem informacji wymaganej na podstawie rozdziału VII, sekcja 2 dyrektywy 2004/18. Zastosowanie art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nie jest uwarunkowane przekazaniem nieprawdziwej informacji co do okoliczności faktycznych ani żadną konkretną intencją wykonawcy.

Pytanie 7

Czy art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a oraz z deklarowaną w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się przez wykonawcę na posiadane doświadczenie, w ramach którego wykonawca powoła się łącznie na dwie lub więcej umów jako jedno zamówienie, pomimo że zamawiający w ogłoszeniu ani siwz nie wskazał takiej możliwości?

Odpowiedź na pytanie 7

Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18 w związku z deklarowaną w art. 2 tej dyrektywy zasadą równego traktowania zezwala na takie powoływanie się przez wykonawcę na posiadane doświadczenie, w ramach którego wykonawca powoła się łącznie na dwie lub więcej umów jako jedno zamówienie, chyba że zamawiający wyraźnie wykluczył taką możliwość. Wszelkie takie wykluczenia powinny być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.

Przetarg w systemie ?zaprojektuj i wybuduj?. Zamawiający żądał wykazania się doświadczeniem zarówno w określonych robotach, jaki i projektowaniu. Na etapie składania ofert wykonawca WF oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału oraz że wykona zamówienie bez udziału podwykonawców. Został wezwany do złożenia dokumentów i teraz sprawy mają się tak:
W zakresie doświadczenia w robotach nie ma wątpliwości, WF spełnia warunek.
W wykazie dotyczącym usług projektowych WF wskazał "dokumentację projektową wykonaną przez pana SS" (nie przez firmę/podmiot).
Z załączonej kopii pierwszej strony projektu budowlanego wynika, że wykonawcą wskazanej dokumentacji była ZUW Sp.z o.o., a projektantem pan SS.
W wykazie osób WF wymienia pana SS jako projektanta, jako podstawę  wskazując dysponowanie bezpośrednie, w związku z czym żadnego zobowiązania nie ma.
Czy to jest OK?
Czy pan SS, mający odpowiednie uprawnienia budowlane, może dysponować tą dokumentacją jako własnym (osobistym) doświadczeniem? Czy wówczas wykonawca WF może wykazywać to doświadczenie jako "własne", bo np. podpisze z SS umowę zlecenie?
Czy nie powinno być tak, że ZUW Sp.zoo udostępnia swoje doświadczenie wykonawcy WF, składa zobowiązanie z deklaracją wzięcia udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca i udostępnienia pana SS jako swojego zasobu osobowego? Jeżeli tak, to jak się to ma do oświadczeń wykonawcy zawartych w złożonej ofercie?

Podsumujmy fakty najbardziej ogólnie:

1. Oferta nie mówi o podwykonawstwie.
2. doświadczenie w zakresie projektowania wykazane jako wykonane przez podmiot, firmę ZUW Sp. z o.o. (to że projekt wykonywała tam określona osoba nie ma tu znaczenia), powinno więc tu być też zobowiązanie tego podmiotu do udostepnienia doświadczenia,
3. w konsekwencji pkt 2, wykonawca poprzez złożenie dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału, powołuje się na doświadczenie obce, udostępnione przez inny podmiot, czyli de facto wprowadza podwykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami.

W tym stanie jest to zmiana treści oferty. Zamawiający przed odrzuceniem oferty powinien wezwać z art. 26.3 do złożenia dokumentów które będą potwierdzać spełnienie warunków udziału i to w zgodzie ze złożona ofertą. Jak ponownie nie wykażą się samodzielnie doświadczeniem, lecz doświadczeniem innego podmiotu, to oferta do odrzucenia z powodu wprowadzenia podwykonawcy co stanowi zmianę treści oferty.

Nie zgadzam się, że można tu przyjąć że to doświadczenie jest prawidłowo wykazane jako dysponowanie własne, czyli udostepnienie bezpośrednie jako z panem projektantem.

Zaraz, zaraz bo coś do mnie dociera,

a jakie to ma znaczenie czy wpisał osobę czy firmę w tym wykazie usług,

jeżeli tego projektu nie wykonał wykonawca sam a jakiś projektant czy firma projektowa, to musi to doświadczenie być potraktowane jako zasób obcy (w przypadku warunku dysponowania osobami mogłoby być udostępniane bbezpośredne ale nie przy doświadczeniu)

Wtedy trzeba zobowiązanie i to oznacza wprowadzenie podwykonawcy.

Pytanie sprowadza sie do tego czy doświadczenie pracownika zatrudnionego (czy powiązanego bezpośrednio z wykonawcą w inny sposób) u wykonawcy staje się doświadczeniem wykonawcy. Raczej nie. Na pewno nie.
Kolejne pytanie czy jeżeli tak jest to czy wykonawca może zmienić coś w swojej ofercie. Ale to już wyjaśnił Janek - wprowadzenie podwykonawcy (owego projektanta) powoduje zmianę treści oferty.
Może gdyby wykonawca w ofercie jednak przewidział podwykonawstwo nie wskazując podmiotu nie doszłoby do miany oferty. Ale to raczej mało prawdopodobne żeby tak przygotował ofertę skoro uznał że wszystko jest wstanie wykonać sam.

Ja bym tej oferty nie odrzucał. Dokumentację projektową wykonał rzeczony SS zatrudniony w firmie ZUW. Moim zdaniem zarówno pan SS jak i firma ZUW może niezależnie wskazywać tą usługę jako swoje doświadczenie. Osobiście nawet bardziej przychylam się do uznania tego SS a nie firmy ZUW, której jedynym doświadczeniem zdobytym przy opracowaniu projektu mógł być podpis na umowie. Podobnie jest w robotach budowlanych gdzie Generalni Wykonawcy i Podwykonawcy często powołują się na doświadczenie zdobyte na tej samej budowie.