Wykonawcy wspólnie ubiegajacy się o zamówienie

Pytanie:
Zamawiający w postępowaniu w trybie unijnym zastosował procedurę odwróconą. Oferty złożyły konsorcja w składzie 7?12 partnerów. Z analizy JEDZ wynika, że np. zsumowanie potencjału czterech partnerów potwierdza postawione przez zamawiającego warunki. Czy należy wyjaśniać z wykonawcą taką liczbę partnerów? Jak w takiej konstrukcji powinny być dostarczone polisy OC ? na okres obowiązywania umowy wobec każdego partnera czy też np. jeden z nich może okazać polisę o wartości, której żądał zamawiający? Obawiamy się, że możemy mieć problemy z zaspokojeniem roszczeń z takiej polisy. Z drugiej strony ubezpieczyciel nie wystawi polisy na konsorcjum, ponieważ jest to konstrukcja przewidziana w ustawie Pzp. Jakich dokumentów zamawiający może w tej sytuacji żądać?

Odpowiedź:
Jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do niego, zamawiający ma prawo określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez konsorcja warunków udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia, konsorcjum może łącznie wykazywać spełnianie warunków.

W takim przypadku wystarczającym potwierdzeniem posiadania przez wykonawcę ? konsorcjum odpowiedniego ubezpieczenia OC będzie złożenie polisy na wymaganą sumę gwarancyjną  przez jednego z partnerów konsorcjum. Konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, a zamawiający ma prawo przed zawarciem kontraktu zażądać umowy regulującej ich współpracę.

Analizę sytuacji opisanej w pytaniu należy rozpocząć od podniesionej w nim wątpliwości związanej z liczbą konsorcjantów (od 7 do 12) wchodzących w skład konsorcjów składających oferty w omawianym postępowaniu, a także ze sposobem spełniania warunków przez wykonawcę (konsorcjum), którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (w procedurze odwróconej badaniu podlega bowiem tylko JEDZ wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona).

Konsorcjum łączy potencjały

Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Art. 23 ust. 3 ustawy Pzp natomiast wskazuje, że do konsorcjów stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Tworzenie konsorcjów, szczególnie w przypadku zamówień, których realizacja wymaga znacznego potencjału, jest powszechną praktyką. W opisanej sytuacji należy w pierwszej kolejności rozważyć, czy zamawiający prawidłowo określił warunki udziału w postępowaniu (skoro jest je w stanie spełnić dopiero konsorcjum w tak obszernym składzie). Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp warunki należy sformułować jako minimalne poziomy zdolności, kierując się zasadą proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości, zamawiający powinien przeanalizować, czy prawidłowo zrealizował ciążące na nim w tym zakresie obowiązki.

Sposób sumowania warunków udziału

Przechodząc do kwestii sposobu spełniania warunków przez konsorcjum, należy wskazać, iż wprowadzone do ustawy Pzp art. 23 ust. 5 i 6 ustawy Pzp pozwalają zamawiającemu określić w stosunku do konsorcjum:

szczególną, obiektywnie uzasadnioną metodę spełniania warunków, a także
warunki realizacji zamówienia w inny sposób niż w stosunku do wykonawców samodzielnie składających oferty.
Jednakże musi to być uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.

Jeśli zamawiający nie skorzysta z tego uprawnienia i nie określi odrębnych wymagań w tym zakresie, konsorcjum ma prawo wykazać spełnianie warunków tak jak dotychczas, czyli łącznie, poprzez zsumowanie potencjałów poszczególnych konsorcjantów. Z taką sytuacją, jak wynika z pytania, mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Jeśli konsorcjum, jak pisze pytający, łącznie spełnia warunki postawione przez zamawiającego w postępowaniu, to nie ma podstaw do kwestionowania jego potencjału.

Każdy partner ponosi pełną odpowiedzialność

Warto podkreślić, iż zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Jest to solidarna odpowiedzialność bierna (dłużników), mająca na celu ochronę interesów wierzyciela. Zgodnie z art. 366 Kodeksu cywilnego kilku dłużników (np. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel (zamawiający) zażąda całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku
z nich lub od każdego z osobna. Zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. Nieuzasadnione są więc obawy zamawiającego dotyczące potencjalnych problemów w zakresie zaspokajania ewentualnych roszczeń w stosunku do konsorcjum.

Co do dokumentów, jakich zamawiający może żądać od konsorcjum, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza, należy pamiętać, iż na mocy art. 23 ust. 4 ustawy Pzp przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego ma on prawo wymagać umowy regulującej współpracę wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, czyli tzw. umowy konsorcjum. Warto zauważyć, iż w drodze umowy konsorcjum strony nie mogą wyłączyć solidarnej odpowiedzialności, o której mowa powyżej.

Podstawa prawna
art. 22 ust. 1a, art. 23, art. 24aa, art. 141 ustawy z 29 stycznia 2004 r. ? Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
art. 366 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. ? Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.).