Czytamy:
5. Brak uzupełnienia dokumentów. W wyniku nowelizacji z 4.9.2008 r. został dodany do art. 46 PrZamPubl nowy ust. 4a. Regulacja ta miała na celu zapobieżenie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w "porozumieniu" celowo nie załącza do oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl, żeby po zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić. W konsekwencji, zamawiający udzielał zamówienia temu z nich, który zaproponował najwyższą cenę. Intencją ustawodawcy jest zrównanie sytuacji takiego wykonawcy z wykonawcą, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepisy art. 46 ust. 4a i ust. 5 PrZamPubl mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w tych przepisach, należy uznać za nieprawidłowe. Wykonawca zaś, wykonując swoje obowiązki z należytą starannością, mierzoną zawodowym charakterem prowadzonej działalności, zobowiązany jest sprawdzić prawidłowość gwarancji wadialnej, składanej wraz z ofertą (por. wyr. KIO z 5.1.2011 r., KIO 2764/11). Nowelizacją z 22.6.2016 r. wprowadzono kolejną zmianę w brzmieniu komentowanego przepisu. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PrZamPubl, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 PrZamPubl oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PrZamPubl, oświadczeń, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego zostały określone w ustawie w dwóch ustępach art. 46, tj. w ust. 4a oraz w ust. 5 PrZamPubl. Ustęp 5 dotyczy okoliczności, jakie mogą zaistnieć po wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku do wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybierze. Natomiast ust. 4a będzie miał zastosowanie do każdego wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PrZamPubl, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 PrZamPubl oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PrZamPubl, oświadczeń, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Należy zatem wskazać, że oba przepisy mają zróżnicowany zakres zastosowania, w szczególności dotyczą okoliczności występujących na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a także mają różny krąg adresatów. Nie można uznać, że zamawiający będzie mógł skutecznie żądać wypłaty kwoty wadium od gwaranta na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w ust. 5 pkt 3 komentowanego artykułu, w sytuacji gdy nie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie uzupełnił na wezwanie zamawiającego żądanych dokumentów lub oświadczeń. Powoływana przez odwołującego się okoliczność wystąpienia niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy dotyczyć może wyłącznie wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PrZamPubl, wykonawca podlegać będzie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PrZamPubl. W tej sytuacji nie dojdzie do wyboru oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania, a tym samym nie znajdzie zastosowania przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 PrZamPubl, uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium (por. wyr. KIO z: 15.5.2009 r., KIO/UZP 564/09; 2.12.2009 r., KIO/UZP 1546/09).
Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a PrZamPubl nie jest sensu stricto czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania przez zawarcie umowy. Oznacza to więc, że działanie zamawiającego polegające na zatrzymaniu wadium może być rozpatrywane wyłącznie w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego (por. wyr. KIO z: 24.7.2009 r., KIO/UZP 877/09; 30.12.2009 r., KIO/UZP 1829/09). Aczkolwiek z drugiej strony w wyr. SA w Gdańsku z 18.6.2013 r. (V ACA 261/13, Legalis): "W ocenie Sądu Apelacyjnego przytoczony przepis art. 46 ust. 1 PrZamPubl stanowi podstawę prawną roszczenia wykonawcy o zwrot wadium zatrzymanego na podstawie przepisów prawa o zamówieniach publicznych. Jest to przepis szczególny wyłączający regulacje kodeksu cywilnego. Z treści art. 14 PrZamPubl jednoznacznie wynika, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego tylko wtedy, gdy przepisy ustawy ? Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Skoro zatem przepis art. 46 ust. 1 PrZamPubl szczegółowo reguluje sytuację zwrotu wadium, to wyłączone jest stosowanie przepisów ogólnych wynikających z kodeksu cywilnego, w tym przepisów regulujących instytucję bezpodstawnego wzbogacenia, czy szczególnego jego przypadku, jakim jest nienależne świadczenie".
Powyższe wskazuje, że dotychczas w orzecznictwie KIO przeważał pogląd, że zatrzymanie wadium nie jest czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie członków KIO zatrzymanie wadium to działanie jedynie formalnie związane z czynnościami zamawiającego w toku postępowania. W konsekwencji kwestia zatrzymania wadium ma charakter sporu cywilnoprawnego i wykonawca powinien dochodzić swoich roszczeń na drodze sądowej (por. wyr. KIO z 31.3.2010 r., KIO/UZP 309/10). Zmierzając do zapewnienia jednolitej wykładni przepisów ustawy, Prezes UZP wniósł do SN skargę kasacyjną, domagając się oceny tego, czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego jest czynnością podjętą w ramach postępowania i czy wykonawca może wnieść w tej sprawie odwołanie do KIO, czy też zasadne jest roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Sąd Najwyższy wskazał, że przepisy w tym zakresie są jasne, i odmówił przyjęcia skargi. Zdaniem SN wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ umożliwia wzięcie udziału w przetargu. Wobec tego, wykonawcy przysługują środki określone w prawie zamówień publicznych (post. SN z 7.5.2010 r., V CSK 456/09, PZP 2010, Nr 2, s. 70). Należy zauważyć, że przyjmując stanowisko zaprezentowane w orzeczeniu SN, wykonawcy mogliby składać odwołania do KIO w sprawach bezpodstawnego zatrzymania wadium przez zamawiającego tylko w takich postępowaniach, których wartość przekraczałaby tzw. progi unijne. W takich postępowaniach odwołanie przysługuje bowiem w przypadku każdej czynności podjętej przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy. W postępowaniach o wartości mniejszej odwołanie można złożyć tylko w czterech określonych w ustawie przypadkach, wśród których nie ma zatrzymania wadium. Przy takim rozumieniu obowiązujących przepisów w postępowaniach o wartości powyżej tzw. progów unijnych odwołania rozpoznawałaby KIO, natomiast w przypadku postępowań o wartości poniżej tzw. progów unijnych ? właściwy byłby sąd cywilny.
Zdaniem autora rozstrzygnięcie niniejszej kwestii wymaga regulacji systemowej, ponieważ za niedopuszczalny należy uznać dualizm trybu postępowań (postępowanie przed KIO albo proces cywilny) i organów (KIO albo sąd cywilny) właściwych do rozpoznawania tożsamych rodzajowo spraw tylko z uwagi na wartość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga również fakt, że zgodnie z art. 192 ust. 2 PrZamPubl uwzględnienie odwołania jest możliwe tylko wtedy, gdy KIO stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Brak wpływu zatrzymania wadium na wynik postępowania uniemożliwia, co do zasady, uwzględnienie odwołania, w konsekwencji czego wydaje się, że odwołanie, w którym wykonawca zarzucił jedynie bezprawność czynności zatrzymania wadium przez zamawiającego, będzie skazane na porażkę.
Warto zwrócić uwagę na wyr. Izby Cywilnej SN z 22.11.2012 r. (II CSK 448/12, MoP 2013, Nr 24, s. 1324), w którym dopuszczono możliwość skorzystania z drogi sądowej w przypadku zatrzymania wadium przez zamawiającego. Sąd ponadto określił wskazówki, jakimi powinny kierować się sądy cywilne, orzekając w tych sprawach: "W braku orzeczenia Krajowej Izby lub sądu okręgowego sąd rozpoznający na podstawie art. 405 KC roszczenie o zwrot wadium w sprawie cywilnej jest zobowiązany do ustalenia, czy w świetle przepisów ustawy ? Prawo o zamówieniach publicznych istniała podstawa prawna do jego zatrzymania przez zamawiającego. Przeciwne stanowisko prowadziłoby do wniosku, że wykonawca domagający się zwrotu wadium, niezależnie od tego, czy kwestionuje wykluczenie z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz czy przysługują mu środki ochrony prawnej w odniesieniu do czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium, jest zobowiązany do wyczerpania drogi odwoławczej przewidzianej przepisami ustawy (łącznie ze skargą na orzeczenie Krajowej Izby do sądu cywilnego ? art. 198 PrZamPubl) i uzyskania orzeczenia stwierdzającego naruszenie art. 46 ust. 1a, co również w aktualnym stanie prawnym (art. 192 ust. 2 PrZamPubl) w wielu przypadkach nie byłoby możliwe". W tym wyroku rozszerzono zatem prawo wykonawców do korzystania z różnych środków ochrony prawnej.
6. Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl. Z uwagi na fakt, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl wywoływało w praktyce rozbieżności interpretacyjne, należy przytoczyć stanowisko UZP w kwestii stosowania omawianego przepisu, zawarte w opinii prawnej pt.: "Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy ? Prawo zamówień publicznych", które jakkolwiek zostało wydane na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kierunkowo zachowuje aktualność również na gruncie znowlelizowanych przepisów: "Stosownie do postanowienia art. 46 ust. 4a PrZamPubl ? zwanej dalej "ustawą" ? zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis ten stwarza materialnoprawną podstawę do zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku zaistnienia sytuacji opisanej w tym przepisie. Według uzasadnienia z 24.4.2008 r. do projektu ustawy z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy ? Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a ustawy ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy, bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Warunkiem koniecznym zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zgodnie z postanowieniem art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Tak więc w świetle brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw ma charakter obligatoryjny, z wyjątkiem sytuacji, gdy oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu z innych przyczyn (art. 89 ust. 1 ustawy) lub gdy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania (por. art. 93 ust. 1 i art. 93 ust. 1a ustawy). W myśl postanowienia art. 26 ust. 3 ustawy złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy bądź pełnomocnictw, jest zobowiązany wykazać zarówno spełnianie warunków "pozytywnych", o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy jak i brak podstaw do wykluczenia z powodu spełniania warunków "negatywnych", o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy (por. art. 26 ust. 2a ustawy). W sytuacji, gdy wykonawca przy realizacji zamówienia będzie korzystał z wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych podmiotów trzecich, dokumenty, oświadczenia lub pełnomocnictwa, do których uzupełnienia wezwany będzie Wykonawca mogą dotyczyć możliwości udowodnienia przez Wykonawcę, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Udowodnienie, o którym mowa powyżej może polegać w szczególności na przedstawieniu przez wykonawcę zamawiającemu pisemnego zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy). W myśl art. 26 ust. 2c ustawy, jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przepis ten ma zastosowanie również do sytuacji opisanej w art. 26 ust. 3 ustawy, dotyczącej uzupełniania przez wykonawcę dokumentów wymaganych przez zamawiającego po wezwaniu przez zamawiającego do ich uzupełnienia. Tak więc wykonawca, wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów dotyczących jego sytuacji finansowej i ekonomicznejjeżeli z uzasadnionej przyczyny nie może ich przedstawić, może przedstawić zamawiającemu inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego ? zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W myśl zacytowanych przepisów zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na obligatoryjne wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, które w terminie składania wniosków albo ofert nie zostały złożone, zostały złożone z błędami lub wadliwe, nie uzupełni ich w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Powyższy przepis wprowadza zatem bezwzględną sankcję utraty wadium przez wykonawcę, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie przedłoży dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego ? wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert albo pełnomocnictw. Wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium wyłącznie w przypadku, gdy udowodni, iż nieuzupełnienie wskazanych przez zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine).
Obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl w następstwie nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PrZamPubl, dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich szanse w uzyskaniu zamówienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyrokach KIO z 20.1.2009 r. (KIO/UZP 19/09) oraz z 23.1.2009 r. (KIO/UZP 62/09). W okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a PrZamPubl, zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium niezależnie od formy, w jakiej zostało ono złożone, a więc zarówno pieniężnej wraz z odsetkami, co zostało wprost wyartykułowane w treści omawianego przepisu, ale również w innych formach, w których stosownie do art. 45 ust. 6 PrZamPubl wykonawca jest uprawniony wnosić wadium. Zdaniem KIO, z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). W wyr. z 9.3.2009 r. (KIO/UZP 220/09) KIO potwierdziła wcześniej wyrażone stanowisko w wyr. z 16.1.2009 r. (KIO/UZP 1530/08), zgodnie z którym: "art. 46 ust. 4a PrZamPubl, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być interpretowany w sposób ścisły. W tym przypadku chodzi o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, tzn. nieuzupełnienie, a nie także o brak, w rozumieniu złożenia dokumentu niepotwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu". Taka wykładnia przedmiotowego przepisu ogranicza jego zastosowanie wyłącznie do sankcjonowania bierności wykonawców w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl. W konsekwencji przepis ten traci swój walor jako metoda eliminacji "zmów wykonawców", gdyż wykonawca, który złożył tańszą ofertę ma możliwość wycofania się z postępowania i odzyskania wadium w następstwie przedłożenia na wezwanie zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu, nawet takiego, którym wcześniej się już posłużył. Zdaniem UZP powyższa wykładnia art. 46 ust. 4a PrZamPubl pozostaje jednak w sprzeczności z literalnym brzmieniem tego przepisu. W przepisie tym bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 PrZamPubl, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl. Przy czym, należy podkreślić, iż zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 26 ust. 3 PrZamPubl obowiązek wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń dotyczy nie tylko sytuacji, w której wykonawca nie złożył fizycznie wymaganych dokumentów lub oświadczeń, ale także sytuacji, w której ze złożonych dokumentów lub oświadczeń nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do samego wykonawcy, jaki i oferowanych przez niego dostaw, usług lub robót budowlanych (zob. wyr. KIO z 30.1.2008 r., KIO/UZP 4/08; wyr. KIO z 8.9.2008 r., KIO/UZP 886/08; wyr. KIO z 19.9.2008 r., KIO/UZP 940/08; wyr. KIO z 1.10.2008 r., KIO/UZP 992/08). Z uwagi na fakt, iż przepis art. 46 ust. 4a PrZamPubl odnosi się wprost do art. 26 ust. 3 PrZamPubl, należy uznać, iż ocena czy w świetle art. 46 ust. 4a PrZamPubl wykonawca złożył ? na wezwanie zamawiającego ? wymagane dokumenty lub oświadczenia winna być dokonywana według tych samych zasad, co ocena dokonywana na gruncie art. 26 ust. 3 PrZamPubl. W konsekwencji należy uznać, iż przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego w świetle art. 46 ust. 4a PrZamPubl należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu), ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 ust. 4a PrZamPubl odpowiada ratio legis tego przepisu.
Należy jednocześnie podnieść, iż obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 PrZamPubl było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc podstawa do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten został zaprezentowany przez KIO w wyr. z 23.1.2009 r. (KIO/UZP 62/09) w którym stwierdziła, iż "możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 PrZamPubl lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny". W wyr. z 13.2.2009 r. (KIO/UZP 141/09) KIO stwierdziła natomiast, iż: "Wobec faktu, iż odwołujący nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie, zamawiający był uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił też, iż niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Odwołujący miał wystarczającą ilość czasu, by zdobyć wymagane dokumenty, a mimo tego nie dochował wyznaczonego terminu. Co więcej, nie wykazał tu należytej staranności w dbaniu o własne interesy, ponieważ o przesunięcie terminu wniósł dopiero po jego bezskutecznym upływie".
Zdaniem UZP z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia ? w świetle art. 46 ust. 4a PrZamPubl ? w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego".
Istotne jest również przytoczenie wyr. SN z 7.7.2011 r. (II CSK 675/10, Legalis), który jest zgodny z interpretacją przedstawioną przez UZP, w którym jest mowa, że: "W pierwszej kolejności SN wskazał, że przepis art. 46 ust. 4a PrZamPubl należy interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy ? jak w sprawie rozstrzyganej przez SN ? przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem, zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców ? czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja ? można mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdy umyślnie i celowo nie podporządkowuje się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego przysporzenia. Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych (exceptiones non sunt extendendae) o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których należy zaliczyć art. 46 ust. 4a PrZamPubl. Mając na uwadze wytyczne wynikające z treści uzasadnienia ww. wyroku SN należy uznać, iż przy ocenie dopuszczalności zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a PrZamPubl istotne jest stwierdzenie, że działanie wykonawcy jest zawinione na skutek umyślnego i celowego niepodporządkowania się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby bowiem prowadzić do sytuacji, w której sankcją zatrzymania wadium objęte byłyby przypadki, które nie mieszczą się w celu ustanowienia przedmiotowej regulacji. Niedopuszczalna jest zatem interpretacja tego przepisu, według której każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 3a PrZamPubl, skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium. Przy czym należy podkreślić, iż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa czyniąc z praktyki zatrzymania wadium dodatkowego źródła dochodu (...)".
Należy również podkreślić, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 3a PrZamPubl. Takie też stanowisko zajęła KIO w wyr. z 16.1.2009 r. (KIO/UZP 1530/08). W wyroku tym KIO uznała, iż precyzyjne określenie żądania do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 PrZamPubl obciąża zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl.
7. Brak uzupełnionych dokumentów. W celu uzupełnienia powyższych rozważań należy przytoczyć wyr. KIO z 18.11.2011 r., KIO 2413/11, zgodnie z którym: "W świetle literalnego brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a PrZamPubl jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeń uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium. Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty tudzież oświadczenia, a w ocenie zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu". Obecnie w orzecznictwie przyjmuje się wąskie rozumienie art. 46 ust. 4a PrZamPubl, co w praktyce oznacza możliwość zatrzymania wadium jedynie w sytuacji, gdy wykonawca zachowa się biernie i nie uzupełni dokumentów na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl. Za wyr. Izby Cywilnej SN z 10.5.2013 r. (I CSK 422/12, Legalis): "Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 PrZamPubl, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego". Zob. także: wyr. SA w Poznaniu z 15.3.2013 r. (I ACA 97/13, niepubl.): "Fakt nieudokumentowania spełnienia warunków w postępowaniu skutkuje jedynie wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a nie daje podstaw do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PrZamPubl"; wyr. Izby Cywilnej SN z 14.3.2013 r. (I CSK 444/12, Legalis): "Taką wykładnię art. 46 ust. 4a PrZamPubl potwierdził również SN w wyr. z 20.8.2012 r. (II CSK 448/12) i z 22.11.2012 r. (II CSK 448/12) stwierdzając, że przepis ten, o charakterze bezwzględnie obowiązującym musi być wykładany ściśle. Wprowadzony on został celem ograniczenia zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami, wycofać się z postępowania przetargowego bez żadnych konsekwencji. Przepis ten ma zastosowanie do takich sytuacji i chodzi w nim o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie wówczas, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń było zawinione przez wykonawcę, przy czym konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niezastosowaniu się do wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego stwarzałoby pole do nadużyć ze strony zamawiającego, prowadzących do wykorzystania instytucji wadium, jako sposobu nienależnego przysporzenia"; wyr. SA w Katowicach z 1.2.2013 r. (V ACA 664/12, Legalis): "(...) zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem zamiast formy pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. Zdaniem tego Sądu, o istnieniu ryzyka zmowy wykonawców ? czemu przeciwdziałać ma regulacja zawarta w art. 46 PrZamPubl ? można byłoby bowiem mówić jedynie w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, a więc w sytuacji, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego. (...) Również w piśmiennictwie przyjmuje się zgodnie, że z punktu widzenia treści art. 46 ust. 4a PrZamPubl należy przyjąć, że złożenie dokumentów lub oświadczeń (w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3), które wprawdzie nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierają braki, wyklucza sankcję zatrzymania wadium. Wskazuje się na uzasadnienie tego stanowiska, że odmienne rozumienie art. 46 ust. 4a PrZamPubl prowadziłoby do sytuacji tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w siwz czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami, co wypaczałoby cel tego przepisu mającego wszak za zadanie przeciwdziałanie ryzyku zmowy wykonawców". Zob. ponadto orzecznictwo KIO ? wyr. z: 5.6.2013 r., KIO 1211/13; 3.4.2013 r., KIO 645/13. Pomimo, jak się wydaje ugruntowanego poglądu w orzecznictwie, iż art. 46 ust. 4a PrZamPubl powinien być rozumiany wąsko, wciąż jednak pojawiają się odmienne stanowiska. Za przykład mogą posłużyć: wyr. Izby Cywilnej SN z 7.11.2012 r. (IV CSK 121/12, Legalis): "W konsekwencji należy uznać, że w świetle art. 46 ust. 4a przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Do innego rozumienia wynikającej z tego przepisu normy nie prowadzi również jej sankcyjny charakter, a także cel, którym kierował się ustawodawca wprowadzając tę regulację. Wykładnia powołanego przepisu przez przyjęcie, że chodzi wyłącznie o stan bierności wezwanego wykonawcy w niczym nie zapobiegnie zmowom cenowym. Natomiast ochrony przez dolegliwymi jej skutkami wykonawcom działającym w dobrej wierze (por. uzasadnienie post. TK z 9.5.2010 r., P 47/11) udzielił sam ustawodawca dopuszczając okoliczności, których udowodnienie przez wykonawcę pozwoli mu odzyskać wadium. Jakkolwiek konstrukcja przepisu wskazuje na domniemanie, że uchybienie obowiązkowi złożenia, na wezwanie, wymaganych dokumentów, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to jednak wykonawca domniemanie to może obalić, przez wykazanie okoliczności, które spowodowały, że obowiązku nie wykonał z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przeciwieństwem takich okoliczności będą niewątpliwie okoliczności leżące po stronie wykonawcy, zatem należy przyjąć, że odpowiada on za winą własną; polega ona na niedołożeniu należytej staranności w wykonywaniu obowiązku, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 14 PrZamPubl)"; wyr. SA w Warszawie z 10.1.2013 r. (VI ACA 1053/12, Legalis): "(...) uznając nawet, że przepis art. 46 ust. 4a PrZamPubl należy czytać literalnie, a jego znaczenie jest jasne i wystarczy do interpretacji posłużenie się wykładnią językową, nie sposób jednak zatrzymać się na samym ustawowym określeniu "nie złożył dokumentów lub oświadczeń" po to, by stwierdzić, że tylko fizyczne niezłożenie dokumentu stwarza możliwość zatrzymania wadium. Jeśli wykonawca nie złoży wcale dokumentów lub złoży dokumenty, ale z ich treści wynikać będzie, że nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu, musi zostać wykluczony z postępowania, a wadium zostanie zatrzymane, z wyjątkiem sytuacji gdy wykonawca udowodni, że nieuzupełnienie wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 PrZamPubl dokumentu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinno być uznane za równoznaczne z niezłożeniem tego dokumentu i tym samym sankcjonowane utratą wadium, chyba że wykonawcy uda się udowodnić, że nie złożył dokumentu lub oświadczenia z przyczyn nieleżących po jego stronie. (...) przepis ten jest sformułowany szeroko i powinien mieć zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu. W ocenie Sądu Apelacyjnego dotyczy to również sytuacji złożenia przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, które nie potwierdzają istnienia kryteriów uprawniających wykonawcę do uczestniczenia w postępowaniu".
