Przepisy art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 Pzp mają charakter fakultatywny.
Zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, ale nie musi.
W wyroku KIO 1594/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ?zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy P.z.p. wybór kolejnej ?najkorzystniejszej oferty? spośród ofert pozostałych, jeżeli jest dokonywany, nie jest poprzedzony ich ponowną oceną. Oznacza to, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności z najwyższą liczbę punktów. Podkreślenia także wymaga, że wskazany art. 94 ust. 3 ustawy P.z.p. - zdaniem Izby - nie stanowi o obowiązku, a o uprawnieniu zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy. Oznacza to, że po stronie zamawiającego, w pierwszej kolejności może pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy (art. 702 k.c.) lub też, według jego uznania, podjęcie decyzji o wyborze kolejnej oferty z listy ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu i uzyskującej kolejno najwyższą punktację, chyba, że oferta wykonawcy uchylającego się od zawarcia umowy była jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, bądź cena pozostałych ofert przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania określona art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.?.
Również w opinii ?Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych? (Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012, nr 9, s. 25) Urząd Zamówień Publicznych, odnosząc się do możliwości wielokrotnego wyboru kolejnej oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, stwierdził, że: ?W sytuacji gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, zamawiający dokonuje wyboru kolejnej ?najkorzystniejszej oferty? spośród ofert pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny (...). Powyższe oznacza, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Inne rozumienie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić w wyjątkowych sytuacjach do obowiązku wyboru oferty najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby wprost sprzeczne z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), a także celem przepisów ustawy, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej. Należy również stwierdzić, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i jako taki, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae, nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z powyższym, z art. 94 ust. 3 ustawy wyraźnie wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może wybrać ofertę ?najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych?, a zatem nie ofertę najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana, jeżeli nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy. Jeżeli zatem wykonawca, którego oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, również uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy (postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego).?.
W praktyce, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zamawiający nie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, postępowanie unieważnia się na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego).
W takim przypadku uznaje się, że wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W takim przypadku unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp budzi uzasadnione wątpliwości.
Warto jednak zauważyć, że w opinii ?Uchylanie się od zawarcia umowy przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych? (Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2012, nr 9, s. 25) Urząd Zamówień Publicznych uznał, że ?Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, również uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy (postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego).?.
Czy dopuszczalne jest odstąpienie zamawiającego od unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zamawiający nie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert ?
Ponieważ w sytuacji gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, zamawiający może (ale nie musi) tylko raz dokonać wyboru kolejnej ?najkorzystniejszej oferty? spośród ofert pozostałych (oczywiście w świetle opinii UZP) bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, odstąpienie zamawiającego od unieważnienia postępowania nie ma żadnego znaczenia prawnego dla postępowania.
Należy również zauważyć, że stosowanie art. 93 ust. 1 Pzp nie zostało wyłączone w stosunku do trybu zamówienia z wolnej ręki. Do unieważnienia postępowania prowadzonego w tym trybie Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku KIO 2808/11, w którym stwierdziła, że ?Żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 zdaje się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. (...) Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nie odpowiadają, co skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem uprawnionym wydaje się być pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 p.z.p. najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków?.
Ale ? w razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp znajdują zastosowanie minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp. Przepis art. 94 ust. 3 Pzp nie uprawnia zamawiającego do niezwłocznego zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych, gdyż oferta ta wpierw musi zostać wybrana przez zamawiającego. Dopuszczenie możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, po wyborze oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, bez zachowania okresu standstill wynikającego z art. 94 ust. 1 Pzp, prowadziłoby do konsekwencji trudnych do zaakceptowania. W razie wniesienia odwołania od wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 nie znalazłby zastosowania wynikający z art. 183 ust. 1 Pzp zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania od tej czynności Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby ? na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 ? tylko stwierdzić naruszenie art. 94 ust. 3, jednocześnie uznając, że na podstawie tego przepisu umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w Prawie zamówień publicznych. Wybór oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp nie wyłącza zatem zastosowania art. 94 ust. 1 i nie stanowi odrębnej podstawy zawarcia umowy przed uwzględnieniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą (tak w wyroku KIO z 17.01.2013 r., KIO 14/13, LEX nr 1271717). Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z 20.01.2010 r., KIO 31/11, LEX nr 717766.
W wyroku z 17.01.2013 r., KIO 14/13, LEX nr 1271717, Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że: ?Z uwagi na przesłanki zastosowania art. 94 ust. 3 P.z.p. oczywiste jest, że o dokonanym w trybie tego przepisu wyborze musi być również zawiadomiony wykonawca, który według zamawiającego uchylił się od zawarcia umowy lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Okoliczność, że wobec braku powtórnego badania i oceny ofert nie ma potrzeby informowania przy tej okazji raz jeszcze o wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni, lub których oferty zostały odrzucone ? pozostaje bez wpływu na konieczność zachowania minimalnych terminów między uzewnętrznieniem dokonanego wyboru a podpisaniem umowy?.
