A tak przy okazji tematu dostaw autobusów - jak opisać warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) w postępowaniu na dostawę fabrycznie nowych autobusów?
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (w skrócie ?Prezes UZP?) przeprowadził kontrolę uprzednią postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę fabrycznie nowych autobusów niskopodłogowych dla potrzeb Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w B-B. obejmującą trzy zadania, finansowanego z środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Regionalny Program Operacyjny (?).
W toku kontroli Prezes UZP stwierdził naruszenie art. 22 ust. 4 (aktualnie art. 22 ust. 1a Pzp) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na określeniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i utrudniający uczciwą konkurencję warunku udziału w postępowaniu dla części 2 przedmiotu zamówienia obejmującej sukcesywną dostawę 38 sztuk autobusów o długości ok. 12 m. (autobusów MAXI-dwunastometrowych). Stwierdzone naruszenie dotyczy opisu oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia koniecznego do zbadania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. wykonania określonej liczby autobusów.
Zamawiający dla części 2 zamówienia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia opisał następująco:
?Wykonawcy muszą wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują (w przypadku dostaw okresowych lub ciągłych) dostawy fabrycznie nowych niskopodłogowych autobusów komunikacji miejskiej z silnikami o zapłonie samoczynnym (ON) spełniającymi normę czystości spalin Euro 6, w ilości minimum: (?)
Zadanie Nr 2 - co najmniej trzy dostawy po min. 5 szt. autobusów MAXI - dwunastometrowych każda dostawa.?.
W wyniku kontroli Prezes UZP uznał, że bez znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy jest kwestia badania ilości dostaw, w ramach których dana liczba autobusów została dostarczona, czy też badanie ilości autobusów w jednej dostawie. O wiedzy i doświadczeniu wykonawcy świadczy bowiem tylko i wyłącznie łączna liczba wykonanych autobusów spełniających wszystkie wymagania zamawiającego. W ocenie Prezesa UZP sam proces dostawy (ilość dostaw jak i wielkości partii) nie są na tyle skomplikowaną czynnością, aby koniecznym był badanie zdolności wykonawcy pod kątem zdolności wykonania określonej liczby dostaw.
Prezes UZP zwrócił również uwagę, że udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający odmówił możliwości wykazania się 1 dostawą obejmującą łącznie 15 sztuk autobusów, co wyjaśniał w toku kontroli oczekiwaniem, aby wykonawcy wykazali posiadanie zdolności do rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania zamówienia.
W ocenie Prezesa UZP wykonawca, który zrealizowałby co najmniej 15 sztuk autobusów, np. w ramach dwóch dostaw nie daje mniejszej gwarancji prawidłowej realizacji zamówienia niż wykonawca, który wykaże się wykonaniem min. 5 sztuk autobusów w ramach każdej z co najmniej 3 dostaw.
Zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli.
Prezes UZP w odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego podtrzymał stanowisko zawarte w informacji o wyniku kontroli o stwierdzonym naruszeniu przez Zamawiającego art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niedopuszczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 15 sztuk autobusów w ramach mniej niż 3 dostaw i jednocześnie narzucenie minimalnej liczby autobusów w ramach każdej z dostaw, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i jednocześnie mogło utrudnić uczciwą konkurencję. Prezes UZP ponownie odniósł się do stanowiska wyrażonego w informacji z wyników kontroli o potrzebie badania proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu na podstawie łącznej liczby wyprodukowanych autobusów, a nie liczby dostaw, w ramach których pojazdy te były dostarczane oraz konkretnej liczby pojazdów w każdej z tych dostaw.
W wynikach kontroli nie kwestionowano samej liczby dostarczonych autobusów (15 sztuk), jako proporcjonalnej do przedmiotu zamówienia (38 sztuk). Zarzut nieproporcjonalnego opisu warunku dotyczył wyłącznie wymogu, aby dostawy odbywały się w ramach sztywnej ilości dostaw (nie mniej niż 3), z określoną liczbą sztuk autobusów w każdej z tych dostaw.
W ocenie Prezesa UZP nie ma podstaw do twierdzenia, że jedną dostawę w trzech częściach prawidłowo zrealizuje wyłącznie wykonawca, który wykonał w przeszłości 3 odrębne dostawy. Większa ilość dostaw zrealizowanych przez wykonawcę nie oznacza, że posiada on doświadczenie w realizacji różnorodnych dostaw, mogą one bowiem dotyczyć takiego samego modelu autobusu, czy też mogą być zrealizowane na rzecz tego samego zamawiającego w ramach odrębnych zamówień częściowych. Prezes UZP zwrócił uwagę, że przy dostawie autobusów o doświadczeniu wykonawcy świadczy skala i rodzaj danej dostawy, ponieważ najistotniejszym elementem jest umiejętność wyprodukowania określonej liczby autobusów o danych parametrach.
Zdaniem Prezesa UZP o nieprawidłowości stanowiska Zamawiającego świadczy to, że przyjęty sposób oceny doświadczenia prowadzi do wniosku, iż wykonawca, który wykonał w ramach swojej działalności wyłącznie 3 dostawy po 5 sztuk autobusów ma większe doświadczenie niż wykonawca, który wykonał jedną dostawę, np. na 100 sztuk autobusów lub kilkanaście / kilkadziesiąt dostaw autobusów, ale żadna z nich nie obejmowała min. 5 sztuk autobusów. Umiejętność jednorazowego wykonania i dostarczenia dużej liczby pojazdów może pozytywnie świadczyć o możliwościach produkcyjnych i organizacyjnych takiego wykonawcy, a w dalszej kolejności - również możliwościach serwisowych.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UZP.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że oceny warunku wiedzy i doświadczenia należało dokonać pod kątem ustalenia, czy nie był nadmierny dla oceny zdolności wykonawcy zdobytych dotychczas przy realizacji przedmiotowo podobnych zamówień na rzecz innych podmiotów.
Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r., XII Ga 211/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że warunek udziału, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania. Zamawiający może powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Powiązanie z przedmiotem zamówienia opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na całokształt przyszłego zobowiązania). Stąd niezbędne jest interpretowanie określenia ?proporcjonalny? przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TS, gdzie przymiotnik ?proporcjonalny? używany jest w znaczeniu ?zachowujący właściwą proporcję?.
Warunek proporcjonalny więc, to tyle co warunek nie nadmierny. Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym przypadku najniższej ceny.
Uznając stanowisko Prezes UZP za zasadne, Krajowa Izba Odwoławcza w całości podzieliła argumentację prezentowaną w informacji o wyniku kontroli, jak i stanowisku złożonym w odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego. W szczególności, Izba przychyla się do przykładów faktycznie większego doświadczenia wykonawcy, który zrealizował w sposób należyty jedną dużą dostawę (np. 15 sztuk lub więcej), a które nie byłoby uznane przez Zamawiającego, jako potwierdzające konieczne do wykonania zamówienia wiedzę i doświadczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 sierpnia 2016 r., KIO/KU 51/16
