umowa została zawarta a zabezpieczenie nie zostało wniesione

Zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana (?) nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp. W relacjach pomiędzy zamawiającym i wykonawcą zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym, ponieważ do jego ważności i skuteczności niezbędne jest rzeczywiste wniesienie zabezpieczenia. Do wniesienia zabezpieczenia nie wystarczy zatem samo zobowiązanie się wykonawcy do zapłaty określonej kwoty na zaspokojenie roszczeń wykonawcy, ponieważ wymagane jest rzeczywiste wniesienie zabezpieczenia (uznanie rachunku bankowego wskazanego przez zamawiającego, przekazanie oryginału gwarancji, poręczenia itp.).

W wyroku z 13 lipca 2005 r. UZP/ZO/0-1687/05, Zespół Arbitrów uznał, że ?Zabezpieczenie jest określoną sumą pieniędzy lub odpowiednim zobowiązaniem zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia zawarcie umowy z wykonawcą. Zabezpieczenie ma zatem charakter pieniężny, stanowi wartość majątkową, którą wykonawca powinien przekazać zamawiającemu przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając bowiem na uwadze cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, trzeba uznać, iż zabezpieczenie powinno być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego?

Jak słusznie zauważa się, że zawarcie umowy w sytuacji gdy wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia może być uznane za niedopuszczalną zmianę warunków zamówienia, na które wykonawca zgodził się przez sam fakt zgłoszenia uczestnictwa w postępowaniu o jego udzielenie, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. No i tu można wywodzić, że zaniechanie wniesienia zabezpieczenia stanowi naruszenie Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. A postępowanie trwa do zawarcia umowy. Takie stanowisko nie wydaje się nieuzasadnione, skoro zamawiający wprost w SIWZ postanowił, że zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy. A to już są warunki zamówienia, które obowiązują wszystkich wykonawców.

Dlaczego?

Ponieważ do dzisiaj można spotkać zapisy we wzorach umów, że wykonawca może wnieść zabezpieczenie np. 7 dni po zawarciu umowy.

W wyroku z 13 lipca 2005 r. UZP/ZO/0-1687/05, Zespół Arbitrów uznał, że ?mając na uwadze cel wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy należy uznać, iż zabezpieczenie takie winno być wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zespół Arbitrów nie podziela stanowiska Odwołującego, co do zasadności rozróżnienia wniesienia zabezpieczenia o charakterze materialno - prawnym jako rzeczywiste jego wniesienie od formalno - prawnego, czyli wniesienia fizycznie dokumentu do Zamawiającego. Termin wniesienia zabezpieczenia winien być rozumiany jednoznacznie. Z istoty instytucji zabezpieczenia wynika, iż na jego podstawie Zamawiający podpisując umowę z wykonawcą ma pewność, iż w razie nienależytego wykonania lub nie wykonania umowy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia w tym zakresie. A zatem zabezpieczenie należytego wykonania umowy winno być wniesione w dniu podpisania umowy, a brak przedłożenia dokumentu gwarancji - przy twierdzeniach o istnieniu zabezpieczenia - nie daje pewności Zamawiającemu, co do faktu i terminu jego wniesienia, a tym samym co do ewentualnych roszczeń w trakcie trwania umowy. Z tych względów ofertę odwołującego należy uznać jako sprzeczną ze SIWZ i ustawą Prawo zamówień publicznych.? Stanowisko wyrażone w wyroku jest racjonalne.

Zresztą z sam ustawodawca postanowił, że w przypadku niewniesienia zabezpieczenia zamawiający zatrzymuje wadium i co do zasady nie powinien udzielić zamówienia.

W praktyce funkcjonuje również stanowisko, że niewniesienie zabezpieczenia nie powoduje nieważności zawartej umowy.

Ponieważ w orzecznictwie raczej trudno doszukać się jakichkolwiek rozstrzygnięć, temat raczej pozostaje do dyskusji. Być może ktoś na Forum poda orzecznictwo w tym zakresie. Dobrze byłoby.

Dobrze, że zamówienie nie jest finansowane ze środków UE.