art. 26 ust. 2 - wyrok / opinia na fakultatywność żądania

Minimalne wymogi dotyczące procedury udzielania zamówień publicznych, których wartość jest równa lub przekracza progi ustalone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zawarte są w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, która uchyliła dyrektywę 2004/18/WE, (dalej Dyrektywa klasyczna). W sytuacji jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości co do sposobu przeprowadzenia postępowania o wskazanej wyżej wartości, powinien w pierwszej kolejności sprawdzić jak kwestie wątpliwe reguluje Dyrektywa klasyczna.
Zgodnie z art. 57 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, zamawiający są zobowiązani wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu (niezależnie od wybranego trybu), jeżeli przeprowadzona weryfikacja potwierdzi, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. Innymi słowy, zamówienie publiczne nie może zostać udzielone wykonawcy, który podlega wykluczeniu.
Idąc dalej, zgodnie z 59 ust. 4 Dyrektywy klasycznej, przed udzieleniem zamówienia Instytucja Zamawiająca (?) wymaga, aby oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, przedłożył aktualne dokumenty potwierdzające, zgodnie z art. 60, oraz w stosownych przypadkach, z art. 62.
Zgodnie natomiast z art. 60 Dyrektywy Klasycznej, Instytucje Zamawiające, mogą wymagać zaświadczeń, oświadczeń i innych środków dowodowych jako dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu (kryteria kwalifikacji). 
Z powyższego wynika:
?    jednoznaczny obowiązek zamawiającego w zakresie przeprowadzenia weryfikacji wykonawcy pod kątem istnienia wobec niego przesłanek wykluczenia,
?    możliwość przeprowadzenia tej weryfikacji w oparciu o żądane dokumenty oraz JEDZ, jak również w oparciu wyłącznie o treść JEDZ, z zastrzeżeniem, że jeżeli zamawiający skorzystał z możliwości wymagania zaświadczeń, oświadczeń  innych środków dowodowych, o której mowa w art. 60 Dyrektywy klasycznej, wówczas musi wymagać ich przedłożenia przed udzieleniem zamówienia (art. 59 sust. 4 Dyrektywy klasycznej).
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w regulacji z art. 26 ust. 1  ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), zgodnie z który,  zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Powyższe potwierdza również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO/KU 20/17, zgodnie, z którą ?Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten zapobiec ma z jednej strony gromadzeniu przez Zamawiającego nadmiaru dokumentów, a z drugiej strony - zapobiec nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Stanowi jedynie o tym, że Zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów, ale ich ilość i rodzaj nie mogą wychodzić ponad to, co niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawiera jedynie katalog dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający. Z powyższych regulacji wynika zatem, że zamawiający nie jest uprawniony do wychodzenia ponad ramy prawne w zakresie żądanych dokumentów. Z przepisów prawa (w szczególności tych, które zostały wymienione jako naruszone przez Zamawiającego) nie wynika wymaganie, aby Zamawiający obligatoryjnie żądał wskazanych dokumentów. Izba zauważa, że z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika także, aby Zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń złożonych przez wykonawcę. Co więcej, uchylony został art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym Zamawiający ma możliwość oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu także na podstawie oświadczeń wykonawców, bez względu na wartość zamówienia. Wskazuje na powyższe aktualne brzmienie art. 26 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp zgodnie z którym: "1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1". Podobna regulacja dotyczy zamówień których wartość nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W kontrolowanym postępowaniu Zamawiający wskazywał, że dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie art. 24 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie oświadczeń. W ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, aby powyższe stanowiło naruszenie któregokolwiek z przepisów ustawy. Brak jest także podstaw do uznania, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania takiej oceny. Nadto Zamawiający wyjaśnił, że w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, nie ma wymogu, aby zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wszystkich wymienionych tam dokumentów łącznie. Tym samym, w ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający uprawniony był do dokonania oceny spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o wskazane w SIWZ dokumenty. (?) Izba stwierdza, że w stanie faktycznym nie można było uznać, że Zamawiający naruszył dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 5 pkt 1, 5-9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców. Przepis ten nie ogranicza Zamawiającego w zakresie żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przepis ten stanowi jedynie wskazanie, że Zamawiający nie może rozszerzyć katalogu dokumentów (ponad to, co jest niezbędne do oceny warunków udziału w postępowaniu oraz wynika z rozporządzenia)?.?

Dla pełnej jasności warto wyjaśnić, że z treści przytoczonej uchwały nie wynika możliwość odstąpienia od żądania dokumentów, których obowiązek złożenia wynika z treści SIWZ, a jedynie możliwość dokonania oceny braku podstaw do wykluczenia w oparciu o treść oświadczenia, o ile wynika to z treści SIWZ.