Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych tylko w sytuacji, gdy nie ma możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń i gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jasny, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Artykuł 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, ze przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ?lub równoważny?.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia wskazał znaki towarowe konkretnych urządzeń. Zamawiający twierdził, że wskazał znaki towarowe jedynie przykładowo. W dalszej kolejności wskazał, że jest mu wiadome, że urządzenia tych konkretnych, podanych jako przykładowe firm, spełniają wymagania SIWZ. Nie podał jednocześnie przykładów innych firm, których urządzenia także spełniają wymagania SIWZ. Zamawiający w treści tabeli używał sformułowania: ?np. typ BT- KBAL-1500 prod. B.-T. lub inny równoważny?. W ocenie Izby jest to sformułowanie niejasne, nieprecyzyjne i jako takie nieprawidłowe - niezgodne z przepisami prawa. Takie postanowienie może bowiem sugerować, że ?lub równoważny? odnosi się do konkretnego urządzenia i w związku z powyższym nie jest jasne, w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny tej równoważności - czy Zamawiający oceniał będzie równoważność w stosunku do konkretnie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia urządzeń, czy też w stosunku do wymogów SIWZ.
W ocenie Izby, w świetle takie zapisu nie jest jasne, czego dotyczy równoważność - czy wymaganych przez Zamawiającego parametrów urządzeń, czy też urządzeń wprost wskazanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, ale tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń i gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia w inny sposób niż za pomocą znaków towarowych. Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Na Zamawiającym ciążył ciężar wykazania braku możliwości innego opisania przedmiotu zamówienia (niż za pomocą znaków towarowych). Wskazywanie przez Zamawiającego, że na jego zlecenie opracowany został projekt budowlany i wykonawczy, nie wpływa na możliwość dokonania opisu przedmiotu zamówienia bez odwoływania się do konkretnych znaków towarowych w sytuacji, gdy Zamawiający dopuszcza równoważność i twierdzi stanowczo, że jedynie przykładowo użył wskazania producentów.
Na str. 4 i 5 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że użył wskazania producentów w sposób posiłkowy i przykładowy. Skoro tak, to Zamawiający tym samym potwierdził, że istnieje możliwość dokonania opisu bez wskazania znaków towarowych. Jeśli bowiem wskazane w treści SIWZ konkretne urządzenia konkretnych producentów są jedynie przykładami, to możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia bez odwoływania się do tych przykładów. Zamawiający zatem w sposób nieuprawniony używa sfomułowań odnoszących się do określonego producenta (i określonych urządzeń oferowanych przez tego producenta). Co więcej, wskazywanie znaków towarowych uprzywilejowało określonych producentów.
Tymczasem wszyscy wykonawcy powinni podlegać takim samym prawom: wykonawcy mają te same prawa i obowiązki i jednakowe powinny być warunki oceny ofert. Należy także zauważyć, że Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty wariantowej. Zatem wykonawcy nie mogą przedstawiać innych rozwiązań. Tym bardziej zatem, skoro Zamawiający dopuszcza równoważność, powinien precyzyjnie określić jej zakres i sposób dokonywania jej oceny, ocena ta powinna być dokonywana w taki sam sposób w odniesieniu do wszystkich wykonawców.
Skoro parametry dotyczą ogólnie urządzeń, to nie jest konieczne wskazywanie przykładowych urządzeń, które w ocenie Zamawiającego parametry te spełniają. Wyeliminowanie nazw znaków towarowych spowoduje, że wszyscy wykonawcy zostaną potraktowani w ten sam sposób.
Wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 641/17
