Podmiot trzeci ma wyłącznie w 100 % wykonać?

Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. oraz z 2016 r. poz. 831 i 996) ? dalej p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dyspozycja tego przepisu nie objęła zatem dostaw oraz nie dotyczy udostępnienia sytuacji finansowej lub ekonomicznej oraz potencjału technicznego.

Z kolei udział w wykonywaniu zamówienia powinien być rozumiany jako realizacja co najmniej części świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. W sposób naturalny udział w realizacji zamówienia sprowadza się do podwykonawstwa.

W aktualnym stanie prawnym wykonawca, korzystając z doświadczenia podmiotu trzeciego, musi zapewnić jego bezpośredni udział w robotach budowlanych lub usługach, do realizacji których to doświadczenie jest wymagane.

Niestety przepisy p.z.p. nie precyzują, w jakim zakresie podmiot udostępniający potencjał musi realizować roboty budowlane, tj. czy wystarczy wykonanie 10 % robót, czy jednak konieczna jest realizacja co najmniej 50 % całości robót. Z drugiej strony należałoby się zastanowić, czy jeżeli doświadczenie ma tylko podmiot udostępniający potencjał, to czy nie powinien on wykonać całości robót.

Dlatego też warto odnieść się do dyrektywy 2014/24/UE ? dalej ?dyrektywa klasyczna?, która w art. 63 przewidziała, że ?w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne? (ang. ?for which these capacities are required?).

Ani polski, ani unijny ustawodawca nie wskazał jednak wprost, że podmiot użyczający doświadczenie musi wykonać zamówienie w całym zakresie. Zamiast tego dał wskazówkę, że ma je wykonać w potrzebnym (niezbędnym, wymaganym) zakresie.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 17 listopada 2016 roku (KIO 2082/16), zgodnie z którym z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Jak zauważa KIO, tylko w ten sposób wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją.

Biorąc pod uwagę powyższe, wskazać należy, że udział podwykonawcy (podmiotu udostępniającego potencjał) powinien mieć charakter wymierny, taki żeby zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że zamówienie jest realizowane w sposób należyty, przez podmiot doświadczony. Trudno jednak procentowo określić wystarczający pułap udziału podmiotu trzeciego. Zależny jest on bowiem od rodzaju zamówienia. Jednocześnie założyć należy, że powierzenie całości robót objętych zamówieniem mogłoby oznaczać, że realizacja zamówienia przez wykonawcę ma wyłącznie charakter pozorny.

LINK DO ARTUKUŁU: http://pzp.wgpr.pl/czy-podmiot-udostepniajacy-potencjal-w-zakresie-doswiadczenia-musi-uczestniczyc-jako-podwykonawca-w-calosci-realizowanych-robot.html

Orzeczenie Izby z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt: 1075/14, w którym wskazano: ?Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 P.z.p., jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b P.z.p.) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 P.z.p. i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio P.z.p., który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis P.z.p. takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 P.z.p. rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia ?części zamówienia? (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 P.z.p. - przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 P.z.p. zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.?.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej inna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 ?prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b P.z.p., celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 P.z.p.). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.?.

całość: https://www.wprzetargach.pl/kategorie/Podwykonawcy-powierzenie-wykonania-cz%C4%99%C5%9Bci-zam%C3%B3wienia/czy-wykonawca-moze-powierzyc-wykonanie-calosci-zamowienia-podwykonawcy

Podmiot użyczający ma brać udział w realizacji ma być podwykonawcą ustawodawca nie określa tutaj udziału procentowego.

http://www.praktycznezamowieniapubliczne.pl/tag/art-22-a-ustawy-pzp/

samzam nikt Ci nie odpowie czy to jest ok. bo samo postawienie takiego warunku wydaje się mocno wątpliwe. Tak jak pisali poprzednicy użyczający doświadczenie ma uczestniczyć w realizacji zamówienia.  Nigdzie nie mówi się czy ma wykonać 5, 10 czy 100 % zamówienia. Przepisy mówią o uczestniczeniu czyli równie dobrze wykonawca użyczający doświadczenia może wysłać na budowę kilku pracowników podających cegły. Pamiętaj jednak, ze ten użyczający obecnie odpowiada też za jakość robót.

przedmiot zamówienia dostawa sprzętu- w ofercie wykonawca wpisuje podwykonawce "nazwa podwykonawcy".... w zakresie: "dostawa, instalacja , serwis"
czyli tutaj Zamawiający ma uznać że podwykonawca dokona 100% dostawy czyli 100% przedmiotu zamówienia?