wolna reka a wymóg z art. 29 ust. 3a

Do: Olandyna

Przeczytaj poniżej:

Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.), dalej jako: ?Kodeks pracy?. Z kolei art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:

   1. sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;
    2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;
  3. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanych w ustawie Pzp występuje zasadniczo specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zasadniczym elementem ww. dokumentu jest opis przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje brzmienie art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej m.in. opis przedmiotu zamówienia. Wyjątkiem od powyższego jest tryb zamówienia z wolnej ręki, w którym nie występuje specyfikacja istotnych warunków zamówienia, gdyż stosownie do art. 68 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie w tym trybie wszczynane jest zaproszeniem do negocjacji, a przepisy odnoszące się do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mają w nim zastosowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki charakteryzuje się koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Pzp). Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji przekazuje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 ustawy Pzp). W trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie posługuje się terminem opis przedmiotu zamówienia a określenie przedmiotu zamówienia.

Na powyższe wskazuje brzmienie art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej m.in. określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Poprzez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć krótką informację, co będzie przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia tak, aby wykonawca był w stanie zidentyfikować przedmiot, wielkość i zakres planowanego zamówienia. Zamawiający nie jest zobowiązany w tym zakresie do formułowania opisu przedmiotu zamówienia tak jak czyni to na potrzeby specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 29 i nast., w tym ust. 3a ustawy Pzp.

Z uwagi na brak obowiązku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać, że wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, nie będzie miał zastosowania. Innymi słowy, zamawiający w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma obowiązku określenia wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.

Powyższe może być jednak przedmiotem negocjacji z wykonawcą, a w sytuacji gdy obydwie strony nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zobacz link:

https://www.wprzetargach.pl/kategorie/opis-przedmiotu-zamowienia-art-29-ust-3a/czy-zamawiajacy-moze-odstapic-od-wymogu-zatrudnienia-na-podstawie-umowy-o-prace-jezeli-w-toku-negocjacji-w-ramach-trybu-z-wolnej

tez tak myśałam...do wczoraj aż nie trafiłam na to opracowanie:

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/35800/Zrownowazone-zamowienia-publiczne.pdf

strona 55...i zwątpiłam

Do Olandyna:

Tu jest prawidłowa i logiczna odpowiedź i warto to przeczytać - strona 55:

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/35800/Zrownowazone-zamowienia-publiczne.pdf

Kieruj się oficjalnym stanowiskiem.

Dziwi mnie w tym opracowaniu (mówię o tym z uzp), postawiony wniosek, że to czy ostatecznie wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę będzie wynikać z przeprowadzonych negocjacji.

Wydawało mi się, że to czy dana czynność w ramach zamówienia podlega czy nie podlega pod Kodeks Pracy wynika obiektywnej oceny zamawiającego. I jeżeli zam. uzna że te czynności się kwalifikują to stawia taki wymóg, a jak się nie kwalifikuje to nie.

Ale żeby to było przedmiotem negocjacji, to jakiś błąd myślowy.

Myślę że to co było celem tworzenia tego przepisu (29.3a) odnosi się do realizacji zamówienia bez względu na tryb postępowania.

Do Olandyna:

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W trybie zamówienia z wolnej ręki nie dochodzi do złożenia oferty, nie sporządza się specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, ustawodawca w art. 68 ust. 1 zdanie drugie Pzp wyraźnie postanowił, że przepisów art. 36 ust. 1-3 Pzp nie stosuje się.

A więc nie stosuje się również art. 36 ust. 2 pkt 8 Pzp, który dotyczy przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, a więc określenie w szczególności: sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a take rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Warto również zauważyć, że w zaproszeniu do negocjacji zamawiający może, ale nie musi zamieszczać opisu przedmiotu zamówienia. A właśnie w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ zamawiający zamieszcza wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp.

Stanowisko UZP jest zgodne z przepisami Pzp i racjonalnie uzasadnione. Nałożenie na zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku zamieszczenia w zaproszeniu do negocjacji wymagań określonych w art. 29 ust. 3a Pzp mogłoby spowodować, że żaden wykonawca nie wyraziłby zgody na takie warunki umowy. Zupełnie inna sytuacja występuje w trybach konkurencyjnych.

Dlatego w trybie WR wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp mogą być jedynie przedmiotem negocjacji z wykonawcą, a w sytuacji gdy zamawiający i wykonawca nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Jeśli zamawiający wszczyna postępowanie w trybie WR na usługi lub roboty budowlane w trybie WR, a przedmiotem  zamówienia będą usługi lub roboty budowlane, to może on dokonać oceny, czy przy realizacji zamówienia wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy, ale nie musi. W trybie WR zamawiający może, ale nie musi w zaproszeniu do negocjacji zamieszczać wymagań określonych w art. 29 ust. 3a Pzp. Jeżeli zamawiający zdecyduje się na zamieszczenie w zaproszeniu do negocjacji wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, wymagania takie będą przedmiotem negocjacji i wykonawca może nie wyrazić zgody na takie wymagania. To właśnie wynika ze specyfiki trybu WR.

W przeciwnym razie (gdyby ustawodawca wprowadził taki obowiązek w trybie WR) mogłoby dojść do sytuacji, gdy żaden wykonawca zaproszony do negocjacji mógłby nie wyraziłby zgody na takie warunki. Skutki są oczywiste.

Dlatego właśnie taka jest opinia UZP.

Pozdrawiam
wadialny

Janku
UZP poszedł w literalne brzmienie przepisu. Skoro w art. 66 jest mowa o określeniu przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, a art. 29.3a odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, to uznali, że wymóg zatrudniania na umowę o pracę nie dotyczy WR. Ale biada temu, kto pójdzie tą drogą i u kogo zaistnieje sytuacja opisana przez doris233. I oddam swoją lewą dłoń, że gdyby w WR po przeprowadzeniu PN pominąć ten wymóg, to pierwsza lepsza kontrola wykaże to jako zmianę pierwotnych warunków zamówienia.

ja intencję ustawodawcy rozumiem inaczej wydaje się że kluczowym jest jednak kodeks pracy i to na podstawie art 22 ust 1 kodeksu pracy kwalifikuje się czy dana czynność podlega umowie o pracę i bez znaczenia czy wykonuje ją wykonawca wybrany w PN czy WR - to gdzie tu jakie negocjacje, po prostu jeżeli zamawiający (na którego ustawodawca z lubością zrzucił obowiązek do którego członkowie komisji przetargowej albo jeden człowiek od zamóweniń nie są kompletnie przygotowani) określi że ma myć umowa o pracę to ma być i już, tylko zapisów ustawy wszystkich nie dostosowali do zamysłu