Zobowiązanie podmiotu trzeciego a podwykonawstwo

Marcel piszesz o "problemie" przy robotach, a przecież są jeszcze usługi. Poza tym piszesz o etapie realizacji zamówienia, ja zastanawiam się co z tym zobowiązaniem na etapie oceny spełniania warunków udziału. Zastanawiam się i zastanawiam... i dochodzę do następującego wniosku: wystarczy (musi wystarczyć) samo zobowiązanie - zgodnie z 22a.2 Pzp.

Dlaczego, otóż:

Jak wszyscy wiemy "Dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p. i orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot - samodzielna lub wspólnie z wykonawcą." - tak KIO 1336/18. Zatem za pomocą jakich dokumentów wykonawca ma to wykazać? - o tym decyduje zamawiający, ma on dwie możliwości: 1) art. 22a.2 lub 2) art. 22a.2 + par. 9 ust. 1 z Rozporządzenia o dokumentach. Jeżeli się zdecyduje tylko na pierwsze rozwiązanie musi mu na tym etapie wystarczyć samo "zobowiązanie". No i jasne, że jeżeli chce szczegółowych informacji na czym to dysponowanie będzie polegać, etc. musi skorzystać dodatkowo z rozwiązania 2 (warunek: odpowiedni zapis w SIWZ).

Dlaczego wystarczy samo zobowiązanie:

Sam przepis ustawy w 22a.2 mówi jak ma wyglądać owe "udowodnienie" wymieniając m.in. zobowiązanie. Potwierdza to opinia UZP ("Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp?"), w której już na samym początku mamy stwierdzenie: "Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony.". Podobnie KIO 2597/18: "Jednak ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia". Podobnie też Dyrektywa

Można dyskutować, czy poprzestanie tylko na pierwszym rozwiązaniu to dobry pomysł, czy zły ale nie można tego rozpatrywać w kontekście zgodności z Pzp - bo takie rozwiązanie jest jak najbardziej zgodne z Pzp. Zresztą trudno sobie wyobrazić, że za każdym razem będziemy korzystać również z drugiego rozwiązania.

No dobra, to po co jest 22a.4?. W samym przepisie nie znajdziemy obowiązku udowodnienia "zrealizowania" (ciężko to udowodnić - dotyczy to zdarzenia przyszłego). Udowodniamy tylko dysponowanie i to na dzień oceny, a jak będzie rzeczywiście to się dopiero okaże.... Moim zdaniem przepis ten dotyczy przede wszystkim etapu realizacji zamówienia. Realizacja zamówienia przez podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił on własne zasoby, nie może być iluzoryczna - mówi o tym właśnie 22a.4. Wobec tego jeśli na etapie realizacji zamówienia, okazuje się, że podmiot trzeci, nie realizuje zamówienia w zakresie, w jakim udostępnił on własne zasoby może to być uznane za naruszenie postanowień umowy ze wszystkimi tego konsekwencjami. Na etapie realizacji zamówienia, na podstawie 22a.4 zamawiający ma prawo i obowiązek egzekwowania "udostępnienia" i to bez względu na to jaką ścieżkę na etapie oceny obrał (1 czy 2) - tak aby to poleganie na zdolnościach innych podmiotów było realne.

To tak krótko i na szybko. Komentarze mile widziane