dostawa czy usługa?

W moim województwie genialny w swej pomysłowości Marszałek uznał, że zaprojektowanie dosatwa i montaż instalacji solarów to "dostawa". Cała Polska robiła jako RB a my NIE

Też bym powiedział że to nie RB a dostawa.

Może ta opinia coś pomoże z portaluZP choć nie dot. komory:

Pytanie:
Czy montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 39,44 kWp wraz całą infrastrukturą towarzyszącą przeznaczoną do zasilania budynku i urządzeń oczyszczalni ścieków to roboty budowlane czy dostawy? Mamy problem z kwalifikacją tego zamówienia a jest to niezbędne w celu przeprowadzenia prawidłowej procedury przetargowej.

Odpowiedź:
Zamawiający określa rodzaj zamówienia na podstawie definicji dostaw i robót budowlanych oraz po szczegółowej analizie zadań składających się na przedmiot planowanego zamówienia.

W opisanym przypadku należy kierować się art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który przez dostawy rozumie nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.

Z kolei roboty budowlane to w świetle art. 2 pkt 8 ustawy Pzp wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c ustawy Pzp lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Analiza wykazu robót budowlanych

W pytaniu wskazano, że przedmiotem zamówienia ma być montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 39,44 kWp wraz całą infrastrukturą towarzyszącą przeznaczoną do zasilania budynku i urządzeń oczyszczalni ścieków. Nie wspomina się nic o dostawach tej instalacji, choć przypuszczam, że taka również występuje. Istotne jest więc, czy elementy składające się na przedmiot zamówienia są wymienione w załączniku do rozporządzenia w sprawie wykazu robót budowlanych. Wymaga on szczegółowej weryfikacji przez zamawiającego, który ma pełną wiedzę, co dokładnie wchodzi w zakres prac. Niemniej jednak z analizy wykazu robót budowlanych wynika, że dokładnie taki przedmiot nie jest w nim wymieniony, choć znajduje się tam np. wykonywanie instalacji budowlanych i elektrycznych.

A może zamówienia mieszane?

Biorąc pod uwagę ogólnie wskazany w pytaniu przedmiot zamówienia, w rachubę może wchodzić jeszcze ustalenie, czy nie jest to zamówienie tzw. mieszane. Otóż art. 5c ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że jeżeli na przedmiot zamówienia składają się zakupy, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy Pzp (np. zamówienia na zasadach ogólnych), obejmujące co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy, do jego udzielenia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Chodzi o to, co jest główne przedmiotowo, a nie wartościowo.

Wskazówki z wyroku NSA

Na marginesie warto wspomnieć, że opisany problem był przedmiotem wyroku Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie z 12 maja 2016 r. (sygn. akt II GSK 70/15). Należy mieć przy tym na uwadze, że orzekano tu w konkretnej sprawie oraz że wyrok został wydany na gruncie stanu prawnego sprzed nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. Orzeczenie było następstwem rozpoznania skargi kasacyjnej jednej z gmin w sprawie wyroku oddalającego jej skargę na decyzję o zastosowaniu 25% korekty finansowej i obowiązku zwrotu udzielonego dofinansowania.

Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną i podzielił stanowisko finansującego, uznając, że zamówienie polegające na ?instalacji kolektorów słonecznych na budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej? stanowi w istocie dostawę, a nie jak przyjął zamawiający roboty budowlane. Przy uzasadnieniu swojego stanowiska skarżący powołał się na obecnie już nieobowiązujący art. 6 ustawy Pzp, wskazując, że w tym przypadku zastosowanie powinien znaleźć ust. 3, który do zamówienia obejmującego zarówno roboty budowlane jak i dostawy nakazywał stosować przepisy dotyczące robót budowlanych.

Tymczasem Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że decydujący jest cel zamówienia, którym jego zdaniem było w tym przypadku dostarczenie kolektorów słonecznych, bez czego niemożliwa byłaby ich instalacja. Dodał również, że roboty budowlane związane z instalacją kolektorów mają charakter jedynie uboczny, a pomimo tego, że są niezbędne do korzystania z nich, to jednak nie stanowią odrębnego celu zamówienia. W związku z tym Sąd przyjął, że zastosowanie znajdzie obowiązujący ówcześnie art. 6 ust. 2 ustawy Pzp (zamówienie obejmujące dostawę oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy).

Nie przyjął twierdzeń skarżącego, zgodnie z którymi przedmiotem zamówienia było kompleksowe wykonanie instalacji solarnej a więc roboty budowlane, których niezbędnym elementem miałaby być dostawa kolektorów. W uzasadnieniu swojego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny wskazał brak wymienienia wprost instalacji kolektorów słonecznych w wykazie robót budowlanych stanowiącym załącznik do ww. rozporządzenia ministra rozwoju.

Dziękuję za odpowiedzi