Warunek wiedza i doświadczenie - Pilne

rozporządzenie w sprawie dokumentów par. 1 ust. 2 proponuję

A skąd wynika że podmiot trzeci, na którego wiedzy i doświadczeniu polega wykonawca MUSI brak udział w realizacji zamówienia? tzn oprócz logiki?
Jak w ogóle wykonawca ma udowonic że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia - w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów?

Oto stanowisko G. Czabana
Korzystanie z zasobów innego podmiotu

Po nowelizacji ustawy wykonawca, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu może ubiegać się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami innych podmiotów (tych, którzy spełniają dany warunek podmiotowy) niezbędnymi do realizacji zamówienia. Rozważmy wariant, iż w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zamawiający zamieszcza opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia (WiD),
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (T),
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (O) i
sytuacji finansowej (F).
Pomijam aspekt warunków, które zawsze ma spełniać ?osobiście? wykonawca składający ofertę, t.j. dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności i czynności (art. 22 ust. 1) oraz sytuacji finansowej i ekonomicznej badanej danymi ze sprawozdania finansowego lub opłaconą polisa OC (art. 26 ust. 2 b nie pozwala korzystać z zasobów innych podmiotów w zakresie posiadania uprawnień oraz sytuacji ekonomicznej; przepis wskazuje tylko na ?zdolności finansowe?, a nie ?sytuację finansową i ekonomiczną?; ?zasoby finansowe? należy interpretować jako dostęp do wymaganej wielkości środków finansowych, zgodnie ze wskazówką interpretacyjną wynikającą z treści par 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ? ?Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, wymaga się przedłożenia informacji, o której mowa w ust. 1 pkt 9, dotyczącej tych podmiotów?, t.j. informacji banku lub SKOK)
Wykonawca taki (nazwijmy go wykonawcą A), który nie spełnia samodzielnie określonych warunków musi najpierw odnaleźć na rynku podmioty, których zasoby potwierdzają spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu. I tak zakładamy, iż wykonawca A, odnalazł firmę B i C, które łącznie dysponują wymaganym potencjałem technicznym, firmę D, która dysponuje wymaganą kadrą, firmę E, która posiada wymaganą ilość środków pieniężnych oraz firmę F, która spełnia warunek wymaganej wiedzy i doświadczenia (t.j. wykonała wymaganą liczbę zamówień w wymaganym okresie). Każda z tych firm oddaje do dyspozycji wykonawcy A zasoby niezbędne do wykonania zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca A ma wówczas dwie możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia:

1) wykonawca A składa wspólną ofertę z firmami B, C, D, E oraz F w ramach tzw. konsorcjum - jest to sytuacja standardowa nie wymagająca głębszego komentarza, gdyż znana z dotychczasowych praktyk. Efekt jest taki, iż zamawiający zawiera umowę z kilkoma wykonawcami tworzącymi konsorcjum, a więc występuje sytuacja zawarcia umowy z ?wykonawcą?, który samodzielnie spełnia opisane warunki). Podkreślenia wymaga fakt, iż każdy z podmiotów, który swoje zasoby udostępnia (np. liderowi konsorcjum) ponosi solidarną odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonania zamówienia. Możliwość posługiwania się zasobami wszystkich partnerów konsorcjum przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdy każdy z tych zasobów zostaje oddany na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia badał już w 1997 r ETS (por. sprawa Balast Nadam Groep C-7/97, ECR 1997, U-7549). Nasza polska praktyka w pewnych momentach odstaje od unijnej logiki ?polegania na zasobach innych podmiotów?, gdyż w praktyce z zasady nikt nie bada, czy wykazywane w ofertach zasoby np. techniczne czy finansowe czy kadrowe czy związane z wiedzą i doświadczeniem, nie są np. ulokowane na okres realizacji zamówienia ww innych przedsięwzięciach, u innych zamawiających, co jest swoistym standardem w innych krajach UE zwłaszcza starej 15. Powodem tego stanu rzeczy jest po części ułomne rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, które jest fatalne zwłaszcza w sferze dokumentów, jakie mogą służyć ocenie wiarygodności finansowo-ekonomicznej (daje mniejsze możliwości oceny niż dopuszcza dyrektywa 18/2004)

2) wykonawca A składa samodzielnie ofertę, natomiast potwierdzając spełnianie warunków podmiotowych przedstawia WiD, T, O i F innych podmiotów, udowadniając ?dysponowanie? tymi zasobami poprzez przedstawienie pisemnych zobowiązań tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W zdecydowanej większości przypadków sytuacja polegania na zasobach innych podmiotów jest klarowna, jeżeli chodzi o T, O i F. Kwestia T i O jest zresztą znana z dotychczasowych praktyk. Wielokrotnie o zamówienie ubiegali się wykonawcy, którzy nie dysponowali wymaganym sprzętem lub wymaganą kadrą. Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego T i O składali wykaz osób, którymi będą dysponować oraz wykaz sprzętu jakim będą dysponować i dołączali do oferty pisemne zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych zasobów. Udostępnienie osób lub sprzętu w zdecydowanej większości przypadków nie wymagało powierzania podmiotom, których zasoby były udostępnione w celu wykazywania spełniania warunków, wykonywania przez nich części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Udostępnienie sprzętu polegało bowiem na tym, iż ten ?pożyczony? sprzęt pracował u wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, udostępnienie osoby (np kierownika budowy w ramach umowy zlecenia)na tym, iż dana osoba sprawowała samodzielną funkcję techniczną w budownictwie na budowie - natomiast całość zleconych prac wykonywał oczywiście (przy użyciu tego sprzętu i udostępnionych osób) sam Wykonawca. Podobnie należy odnieść się do udostępnienia zasobów finansowych - udostępnienie wykonawcy A przez podmiot trzeci firmę F - 1 mln PLN, nie wymaga zaangażowania firmy F w realizację przedmiotu umowy w charakterze podwykonawcy. Zasoby techniczne, kadrowe lub finansowe mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. Udostępnienie potencjału polega po prostu na ?przekazaniu ciężarówki?, przekazaniu ?osoby z wymaganymi kwalifikacjami?, ?przekazaniu 1 mln PLN? firmie, która bez tych zasobów jest w świetle zapisów SIWZ, podmiotem niezdolnym do wykonania zamówienia (niewiarygodnym). Jeżeli wykonawca udowadnia, iż na okres korzystania z tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, oddane one zostaję jemu do dyspozycji, nie ma wątpliwości, iż dany wykonawca jest firmą wiarygodną technicznie, kadrowo i finansowo do wykonania zamówienia. INACZEJ jest z kwestią polegania za wiedzy i doświadczeniu. Niezbędna do wykonania zamówienia ?Wiedza i doświadczenie? to oczywiście nie łopata, ani nie 100 000 PLN. Nie jest to również wiedza i doświadczenie kadry wymaganej w opisie warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia. np. Jeżeli Wykonawca A nie dysponuje kierownikiem robót z wymaganym doświadczeniem (np. kierował robotami w zakresie X w trakcie nim 3 inwestycji Y) to gdy wykazują spełnianie tego warunku polega na zasobach innych podmiotów, to oczywiście wykazana osoba musi później funkcję, od której zamawiający wymagał określonego doświadczenia sprawować. Jest rzeczą niedopuszczalną, aby w ofercie wykazać kierownika robót spełniającego wymagania SIWZ, a potem powierzyć tę funkcję osobie która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Osoba taka nie jest oczywiście podwykonawcą. Jeżeli po zawarciu umowy z powodów niezależnych od wykonawcy dana osoba nie może sprawować powierzonej funkcji (np. z powodu śmierci lub choroby), oczywiście zamawiający winien zgodzić się na zastąpienie tej osoby inną, ale koniecznie o kwalifikacjach i doświadczeniu wymaganym w SIWZ. ?Wiedza i doświadczenie? wymagana od wykonawcy, nie jest wiedzą i doświadczeniem wymaganą niekiedy przy opisie warunków dotyczących osób zdolnych do wykonania zamówienia. W odróżnieniu od T, O i F, WiD nie może być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego Wykonawcy. Wiedzy i doświadczenia nie można zbyć, ani przenieść na inny podmiot (przenieść można łopatę do innej firmy, albo 100 000 PLN z konta na konto). Jest zatem rzeczą oczywistą, iż wykonawca, który nie ma wymaganej wiedzy i doświadczenia (a wiec nie spełnia sam warunków SIWZ w tym zakresie i jest wykonawcą niezdolnym do wykonania zamówienia w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia) w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów jest zobowiązany powierzyć tym innym podmiotom wykonywanie części zamówienia, w szczególności w zakresie, w którym sam nie ma wiedzy i doświadczenia. W art. 26 ust. 2b nie chodzi o stworzenie możliwości dla wykonawców ?omijania? warunków udziału w postępowaniu. Firma, która polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów musi zatem w ofercie wskazać, którą część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy (art. 36 ust. 4). Zamawiający winien zbadać, czy aby wykonawca nie zamierza obejść ustalonych warunków udziału w postępowaniu i nie zamierza sam wykonać zamówienia mimo, że nie ma ani wiedzy ani doświadczenia w realizacji danego zamówienia. Jeżeli zamawiający chce uniknąć sytuacji polegania przez wykonawców na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów winien na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wskazać części zamówienia, których ze względu na swoją specyfikę nie wolno powierzyć innym podmiotom. Zgodnie z orzecznictwem ETS (sprawa Siemens AG Osterreich, ARGE Telekom&Partner and Hauptverband C-314/01, ECR 2004, s. I-2549) zamawiający może zakazać podwykonawstwa w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, np. gdy nie był w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy podczas etapu kwalifikacji wykonawców i wyboru oferty. Warto zauważyć, iż polskie prawo odstaje od regulacji UE. Omawiany przepis art. 26 ust. 2b ma swoją genezę w art. 47 ust. 2 i 3 oraz art. 48 ust. 3 i 4 dyrektywy 18/2004. Natomiast rozpatrywać go należy z uwzględnieniem art. 25 dyrektywy 18/2004 dotyczącego podwykonawstwa. Zgodnie w tym przepisem zamawiający jest uprawniony nie tylko do żądania wskazania części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ale również ma prawo żądać podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Przypomnę, iż dawno, dawno temu (pod żądani ustawy o zamówieniach publicznych) polski zamawiający podobnie jak każdy inny z krajów UE, miał możliwość żądania nazw i adresów proponowanych podwykonawców. Ale w ustawie nie było wówczas art. 26 ust. 2b, i posłowie przy okazji wykreślili możliwość żądania nazw i adresów podwykonawców. A szkoda... Tak więc aktualnie może wystąpić przypadek, iż zamawiający dostanie w ofercie oświadczenie, iż część X zamówienia będzie powierzona podwykonawcy (bez podania któremu), a jednocześnie z oferty będzie wynikać, iż wykonawca nie ma wiedzy i doświadczenia, dlatego polega na zasobach innego podmiotu, którego dokumenty (np. referencje) przedstawia w ofercie wraz z pisemnym zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wówczas pewnie należałoby zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy wskazana do podwykonawstwa część zamówienia, zostanie powierzona podmiotowi, na którego zasobach polega wykonawca. Jestem ciekaw, jak do tej kwestii odniesienie się orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej. KIO zdarzało się ?popełnić? już wyroki całkowicie absurdalne: np jest przetarg na budowę obiektu, zamawiający wymaga od wykonawcy m.in. aby miał określoną wiedzę i doświadczenie, t.j. wykonał w okresie ostatnich 5 lat min. 2 obiekty X o wartości co najmniej 15 mln PLN. Zamawiający instruuje w ten sposób w SIWZ, iż wg niego firma, która wykonała tylko 1 wymaganą robot jest firmą niedoświadczoną, która wykonała eksperyment i nie można jej powierzyć realizacji zamówienia publicznego. Tymczasem niedoświadczona firma A (wykonała tylko 1 wymaganą robotę) szuka innej niedoświadczonej firmy B (też wykonała tylko jedno zamówienie) i składają wspólną ofertę w (konsorcjum) wykazują, iż ja wykonałem 1 robotę, kolega drugą, czyli w sumie min. 2 roboty, a zatem spełniamy warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. KIO stwierdza, iż konsorcjum warunek spełniło. A więc wiedzę i doświadczenie można przenieść na inny podmiot. Ciekawa teoria. Nie znam takiego samego przypadku z innego kraju UE. Wspólnie można wykazywać spełnienie warunku technicznego (ja mam łopatę, kolega ma łopatę, razem mamy dwie łopaty wymagane w SIWZ), potencjał kadrowy (ja mam kierownika robót X, kolega robót Y), finansowego (ja mam 1 mln PLN, kolega 1 mln PLN, razem mamy wymagane 2 mln). Tymczasem z dwóch niedoświadczonych wykonawców (a nawet ze stu niedoświadczonych) po zebraniu ich do kupy nie powstanie wykonawca doświadczony. Kwestie posługiwania się zasobami innych podmiotów (bez zawiązywania konsorcjów) trafnie rozstrzygnął ETS w wyroku z 2 grudnia 1999 r., w sprawie Holst Italia C-176/98, ECR 1999, s. I-8607).

Grzegorz Czaban

Tak jest jak ww.

A jednak może być inny pogląd i ja właśnie mam.
Otóż według mnie elementy budowlane wszystkich budynków są (do naszych celów) TAKIE SAME: takie same cegły, mury, stropy, wykopy itd - niezależnie czy to szkoła czy dom partii. Tak więc nie można zgodzić się z poglądem, że jeśli przedsiębiorca zbudował na przykład 2 domy partii, to nie umie zbudować szkoły. A na dowód: nowy szyld (np.szkoły),  powieszono na starym domu (partii lub tp.).
Proponuję  przemyśleć swoje podejście do doświadczenia wykonawcy.

Wydaje mi się też, że wymagania zamawiających w tym zakresie zbyt często bywają NIEPOTRZEBNIE wielkie i mało elastyczne.
Dla przykładu zmniejszenie tych wymagań przy autostradach spowodowało 10-krotny wzrost kręgu wykonawców i nawet 2-krotny spadek cen!