W dokumencie zatytułowanym "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej" jest jeden punkt dotyczący zamówień uzupełniających. z którego właśnie wynika, że zakres zamówień uzupełaniacych powinien być określony:
"IV.2.10. Zamawiający: Gmina Miasta Sopotu - lider Porozumienia Międzygminnego
pomiędzy Gminą Miasta Gdańska i Gminą Miasta Sopotu
Przedmiot zamówienia: Wykonanie robót budowlanych uzupełniających inwestycji
pn. ?Budowa wielofunkcyjnej hali sportowo - widowiskowej na
granicy miast Gdańska i Sopotu wraz z urządzeniami
budowlanymi z nią związanymi?
Wartość zamówień uzupełniających: 91 654 000 zł (23 639 833,89 euro)
Tryb: zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp Projekt ZPORR
Zamawiający podjął decyzję o udzieleniu zamówienia na wykonanie robót uzupełniających inwestycji pn. ?Budowa wielofunkcyjnej hali sportowo - widowiskowej na granicy miast Gdańska i Sopotu wraz z urządzeniami budowlanymi z nią związanymi? w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający uzasadnił wybór trybu zamówienia z wolnej ręki faktem, że występując jako Lider Porozumienia Międzygminnego, zawartego w dniu 20 maja 2005 r. pomiędzy Gminą Miasta Gdańska oraz Gminą Miasta Sopotu, w dniu 9 marca 2007 r. udzielił w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na wykonanie II i III etapu robót budowlanych inwestycji pn. ?Budowa wielofunkcyjnej hali sportowo ? widowiskowej na granicy miast Gdańska i Sopotu? na kwotę 240 225 078,44 zł brutto. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia podstawowego w §25 pkt 4 przewidywała możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, których przedmiotem są roboty budowlane dotyczące inwestycji pn. ?Budowa wielofunkcyjnej hali sportowo - widowiskowej na granicy miast Gdańska i Sopotu?. Zdaniem zamawiającego zgodnie z kosztorysami inwestorskimi łączna wartość robót objętych zamówieniem uzupełniającym nie przekracza 50% wartości zamówienia podstawowego i wynosi 91 654 000 zł, tj. 23 639 833,89 euro. W zawiadomieniu z dnia 24 lipca 2008 r. zamawiający dodatkowo wskazał, że ?zakresy robót objęte niniejszym postępowaniem Zamawiający zamierzał zlecić do wykonania także w ramach oddzielnie prowadzonych postępowań wieloprzedmiotowych. I tak roboty w zakresie teletechniki objęte były postępowaniem w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem było zarządzanie wbudowanym obiektem z uprzednim wykonaniem robót budowlanych w zakresie teletechniki. Natomiast roboty związane z gospodarką ciepła i chłodu były przedmiotem negocjacji z ogłoszeniem na udzielenie koncesji na roboty budowlane. Niestety obydwa postępowania zostały unieważnione z przyczyn przewidzianych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej sytuacji Zamawiający w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 6, w związku ze spełnieniem przesłanek tam przewidzianych, wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, opisane w niniejszym zawiadomieniu?.
W wyjaśnieniach zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wynosiła 151 006 000,00 zł netto, zaś przewidując w siwz dla zamówienia podstawowego możliwość udzielenia zamówień uzupełniających zamawiający nie określił ich ?procentu?, gdyż maksymalne wartości wynikały wprost z ustawy Pzp. Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, postępowanie to zostało wszczęte w dniu 29 listopada 2006 r.
Stosownie do treści art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, w stanie prawnym obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego, zamawiający mógł udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego. W dniu wszczęcia postępowania o udzielenie robót uzupełniających, tj. w dniu 10 lipca 2008 r., ww. przepis, zgodnie z nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 13 kwietnia 2007 r., dopuszczał możliwość udzielenia zamówień uzupełniających maksymalnie do 50% wartości zamówienia podstawowego.
Jednocześnie należy zauważyć, że przepis ten w znowelizowanym brzmieniu, podwyższając górną granicę wartości, do której można udzielać zamówień uzupełniających, w dalszym ciągu dopuszczał możliwość ich udzielenia tylko do wartości przewidzianej w specyfikacji zamówienia podstawowego. Oznacza to, że w sytuacji gdy w siwz zamówienia podstawowego przewidziano zamówienia uzupełniające do wartości 20% zamówienia podstawowego, niemożliwe jest udzielenie zamówienia uzupełniającego o wartości przekraczającej 20% wartości zamówienia podstawowego, ponieważ w tym zakresie (ponad 20%) zamówienia te nie zostały - jak wymaga tego ustawa, również w znowelizowanym brzmieniu - przewidziane w specyfikacji zamówienia podstawowego. Podkreślić przy tym należy, iż przedmiotowe 50% (wcześniej 20%) odnosi się do wartości przedmiotu zamówienia podstawowego, przez którą należy rozumieć szacunkową wartość przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia w tej kwocie wartości zamówień uzupełniających.
Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotowej sprawy należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień uzupełniających o wartości przekraczającej 20% wartości zamówienia podstawowego. Wartość zamówienia podstawowego została oszacowana na kwotę 151 006 000,00 zł netto (tj. 34 421 244,59 euro), a ogłoszenie o zamówieniu podstawowym ukazało się 29 listopada 2006 r. W § 25 pkt 4 specyfikacji zamawiający przewidział udzielenie zamówień uzupełniających, ?o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy?. Biorąc pod uwagę stan prawny obowiązujący w dniu wszczęcia postępowania podstawowego, zamawiający nie mógł przewidzieć możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego w wysokości większej niż 20% wartości zamówienia podstawowego. Tym samym, zamawiający nie mógł w listopadzie 2006 r. ?prorokować? wysokości zamówień uzupełniających określonych w wymiarze 50% wartości zamówienia podstawowego, gdyż nie miał do tego żadnych podstaw prawnych. Zatem roboty uzupełniające wykraczające poza 20% wartości zamówienia podstawowego nie zostały przewidziane w siwz, co oznacza, że nie mogą zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Dodatkowo należy wskazać, że zamawiający błędnie odnosi wartość zamówienia uzupełniającego do kwoty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie zamówienia podstawowego lub wartości zamówienia podstawowego powiększonej o podatek VAT. Art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy wyraźnie odnosi się do wartości zamówienia podstawowego (nie zaś wartości realizowanego zamówienia, jak to ma miejsce w przypadku zamówień dodatkowych), którą zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z nale?ytą starannością. Błędny sposób obliczania wartości zamówienia uzupełniającego przedstawiony przez zamawiającego w wyjaśnieniach prowadziłby do udzielenia zamówień nie tylko o wartości przekraczającej dopuszczalny w niniejszej sprawie limit 20%, ale nawet niedopuszczalny w tej sprawie limit 50% wartości zamówienia podstawowego.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że roboty objęte zamówieniem uzupełniającym również nie zostały przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawowego. Z treści zawiadomienia z dnia 24 lipca 2008 r. wynika, że roboty te miały zostać udzielone w trybie dialogu konkurencyjnego (teletechnika) oraz w trybie negocjacji z ogłoszeniem w celu udzielenia koncesji (roboty związane z gospodarką ciepła i chłodu). Zgodnie z informacjami uzyskanymi od zamawiającego, obydwa ww. postępowania zostały unieważnione z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W piśmie z dnia 6 stycznia 2009 r. zamawiający stwierdził, że ?przewidywał udzielenie zamówień uzupełniających w zakresie robót sanitarnych (ciepło i chłód), instalacji niskoprądowych (teletechnicznych) oraz montażu wyposażenia hali, które to grupy zamówień łącznie w siwz dla zamówienia podstawowego nazwane były ?Robotami Wyłączonymi?, a które w wypadku niepowodzenia planowanych zamówień na te zakresy były przewidziane do zlecenia jako roboty uzupełniające ? tak w istocie się stało.? Specyfikacja istotnych warunków zamówienia podstawowego, w załączniku nr 9, rzeczywiście wymienia w 20 punktach ?Roboty wyłączone?, obejmujące wszystkie roboty, które zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 16 stycznia 2009 r. stanowią zakres robót uzupełniających, w tym m.in. instalację grzewczo-chłodniczą, instalację systemu sterowania i monitoringu dla instalacji elektrycznych i teletechnicznych, instalację wentylacji i klimatyzacji, system sygnalizacji napadu i włamania, instalację systemu sygnalizacji pożarowej, system telewizji przemysłowej. Należy przy tym zauważyć, że w ww. załączniku nr 9 do siwz zamówienia podstawowego wyraźnie wskazano, że jest to ?Wykaz asortymentów grup robót do wykonania przez innych wykonawców Zamawiającego?. Zastrzeżenie to potwierdza wyjaśnienia zamawiającego z dnia 24 lipca 2008 r. i 6 stycznia 2009 r., zgodnie z którymi przedmiot zamówienia uzupełniającego był przewidziany do udzielenia poza zamówieniem podstawowym innym wykonawcom niż wykonawca zamówienia podstawowego.
Z powyższego wynika, że roboty objęte niniejszym zamówieniem uzupełniającym nie zostały przewidziane w specyfikacji zamówienia podstawowego jako roboty uzupełniające. Świadczy o tym także §25 pkt 4 siwz zamówienia podstawowego, w którym zamawiający określił w następujący sposób okoliczności udzielenia robót uzupełniających:
?a) wystąpią kolizje z dotychczasowym uzbrojeniem;
b) wystąpią nieprzewidziane warunki gruntowo-wodne;
c) zostaną zaktualizowane dotychczasowe uzgodnienia branżowe, w tym między innymi zmienią się wymagania przyszłych gestorów sieci i dróg,
d) wystąpi konieczność wprowadzenia zmian projektowych,
e) zalecenia lub polecenia oraz inne decyzje projektanta pełniącego nadzór autorski nad inwestycją oraz organów kontroli budowanej, a także inspektora nadzoru inwestorskiego,
f) zostaną wprowadzone korekty rozwiązań zamiennych (materiałowych, użytkowych lub wyposażenia),
g) zostaną uwzględnione wnioski przyszłego użytkownika obiektu,
h) wystąpienie innych usług i robót nie wymienionych w Przedmiocie Zamówienia?.
Roboty objęte niniejszym zamówieniem uzupełniającym nie zostały wymienione w cytowanym §25 pkt 4 siwz zamówienia podstawowego, niezależnie od faktu, że niektóre wymienione w powyższym zapisie okoliczności są sprzeczne z przesłankami udzielenia robót uzupełniających określonymi w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy (w szczególności punkty odnoszące się do nieprzewidywalności określonych robót, do robót zamiennych bądź do robót nie wymienionych w przedmiocie zamówienia).
Reasumując, należy stwierdzić, że roboty objęte niniejszym zamówieniem uzupełniającym, jako roboty wyłączone z zamówienia podstawowego i planowane do udzielenia innym wykonawcom, niż wykonawca zamówienia podstawowego, nie zostały przewidziane w siwz zamówienia podstawowego jako roboty uzupełniające i w związku z tym nie ma podstaw prawnych do ich udzielenia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo, roboty te nie zostały także przewidziane w zakresie, w jakim ich wartość przekracza 20% wartości zamówienia podstawowego, liczonej w kwocie netto bez uwzględnienia wartości przewidywanych zamówień uzupełniających, co również wyklucza możliwość ich udzielenia z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W wyniku przeprowadzenia w tej sprawie kontroli uprzedniej Prezes Urzędu zalecił zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zamawiający unieważnił postępowanie".
/
