art. 26 ust. 2b - poleganie na doświadczeniu (Strona 1 z 2)

Nie koniecznie w ofercie musi wykazywać - natomiast de facto ten podmiot będzie musiał posiadać status podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia.

Wykonawca nie spełnia warunku  jeżeli podmiot trzeci nie bierze udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca

Masz do tego prawo ale i Ty ponosisz wszelkie konsekwencje uznania, że wykonawca spełnia warunek. Życzę przekonania wszystkich tych, którzy będą kontrolować prawidłowość przeprowadzenia tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

To nie jest tylko opinia UZP. Były już publikowane w wydaniach internetowych niektorych gazet i czasopism fachowych opinie innych komentatorów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Niestety nie skopiowałem ich.

Jeśli wykonawca powołuje się na  podmiot trzeci  i spełnia  warunek  wiedza i doświadczenie dzięki temu podmiotowi, to dla mnie musi brać udział w realizacji zamówienia lub w trakcie zastąpić go przez inny ale który również spełnia ten warunek. A do tego jeśli wymagaliśmy to powinien przedstawić dokumenty z o braku podstaw do wykluczenia art 24 ust 1.

Żeby uniknąć takich dylematów proponuję w "Opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku" odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia wpisywać np. takie sformułowanie: "W przypadku gdy wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, niezbędny jest udział tego podmiotu w wykonywaniu części zamówienia".

Oto fragment artykułu, którego autorem jest Pan Grzegorz Czaban:
"INACZEJ jest z kwestią polegania za wiedzy i doświadczeniu. Niezbędna do wykonania zamówienia ?Wiedza i doświadczenie? to oczywiście nie łopata, ani nie 100 000 PLN. Nie jest to również wiedza i doświadczenie kadry wymaganej w opisie warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia. np. Jeżeli Wykonawca A nie dysponuje kierownikiem robót z wymaganym doświadczeniem (np. kierował robotami w zakresie X w trakcie nim 3 inwestycji Y) to gdy wykazują spełnianie tego warunku polega na zasobach innych podmiotów, to oczywiście wykazana osoba musi później funkcję, od której zamawiający wymagał określonego doświadczenia sprawować. Jest rzeczą niedopuszczalną, aby w ofercie wykazać kierownika robót spełniającego wymagania SIWZ, a potem powierzyć tę funkcję osobie która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Osoba taka nie jest oczywiście podwykonawcą. Jeżeli po zawarciu umowy z powodów niezależnych od wykonawcy dana osoba nie może sprawować powierzonej funkcji (np. z powodu śmierci lub choroby), oczywiście zamawiający winien zgodzić się na zastąpienie tej osoby inną, ale koniecznie o kwalifikacjach i doświadczeniu wymaganym w SIWZ. ?Wiedza i doświadczenie? wymagana od wykonawcy, nie jest wiedzą i doświadczeniem wymaganą niekiedy przy opisie warunków dotyczących osób zdolnych do wykonania zamówienia. W odróżnieniu od T, O i F, WiD nie może być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego Wykonawcy. Wiedzy i doświadczenia nie można zbyć, ani przenieść na inny podmiot (przenieść można łopatę do innej firmy, albo 100 000 PLN z konta na konto). Jest zatem rzeczą oczywistą, iż wykonawca, który nie ma wymaganej wiedzy i doświadczenia (a wiec nie spełnia sam warunków SIWZ w tym zakresie i jest wykonawcą niezdolnym do wykonania zamówienia w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia) w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów jest zobowiązany powierzyć tym innym podmiotom wykonywanie części zamówienia, w szczególności w zakresie, w którym sam nie ma wiedzy i doświadczenia. W art. 26 ust. 2b nie chodzi o stworzenie możliwości dla wykonawców ?omijania? warunków udziału w postępowaniu. Firma, która polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów musi zatem w ofercie wskazać, którą część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy (art. 36 ust. 4). Zamawiający winien zbadać, czy aby wykonawca nie zamierza obejść ustalonych warunków udziału w postępowaniu i nie zamierza sam wykonać zamówienia mimo, że nie ma ani wiedzy ani doświadczenia w realizacji danego zamówienia. Jeżeli zamawiający chce uniknąć sytuacji polegania przez wykonawców na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów winien na podstawie art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wskazać części zamówienia, których ze względu na swoją specyfikę nie wolno powierzyć innym podmiotom. Zgodnie z orzecznictwem ETS (sprawa Siemens AG Osterreich, ARGE Telekom&Partner and Hauptverband C-314/01, ECR 2004, s. I-2549) zamawiający może zakazać podwykonawstwa w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, np. gdy nie był w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawcy podczas etapu kwalifikacji wykonawców i wyboru oferty. Warto zauważyć, iż polskie prawo odstaje od regulacji UE. Omawiany przepis art. 26 ust. 2b ma swoją genezę w art. 47 ust. 2 i 3 oraz art. 48 ust. 3 i 4 dyrektywy 18/2004. Natomiast rozpatrywać go należy z uwzględnieniem art. 25 dyrektywy 18/2004 dotyczącego podwykonawstwa. Zgodnie w tym przepisem zamawiający jest uprawniony nie tylko do żądania wskazania części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ale również ma prawo żądać podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Przypomnę, iż dawno, dawno temu (pod żądani ustawy o zamówieniach publicznych) polski zamawiający podobnie jak każdy inny z krajów UE, miał możliwość żądania nazw i adresów proponowanych podwykonawców. Ale w ustawie nie było wówczas art. 26 ust. 2b, i posłowie przy okazji wykreślili możliwość żądania nazw i adresów podwykonawców. A szkoda... Tak więc aktualnie może wystąpić przypadek, iż zamawiający dostanie w ofercie oświadczenie, iż część X zamówienia będzie powierzona podwykonawcy (bez podania któremu), a jednocześnie z oferty będzie wynikać, iż wykonawca nie ma wiedzy i doświadczenia, dlatego polega na zasobach innego podmiotu, którego dokumenty (np. referencje) przedstawia w ofercie wraz z pisemnym zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wówczas pewnie należałoby zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy wskazana do podwykonawstwa część zamówienia, zostanie powierzona podmiotowi, na którego zasobach polega wykonawca. Jestem ciekaw, jak do tej kwestii odniesienie się orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej. KIO zdarzało się ?popełnić? już wyroki całkowicie absurdalne: np jest przetarg na budowę obiektu, zamawiający wymaga od wykonawcy m.in. aby miał określoną wiedzę i doświadczenie, t.j. wykonał w okresie ostatnich 5 lat min. 2 obiekty X o wartości co najmniej 15 mln PLN. Zamawiający instruuje w ten sposób w SIWZ, iż wg niego firma, która wykonała tylko 1 wymaganą robot jest firmą niedoświadczoną, która wykonała eksperyment i nie można jej powierzyć realizacji zamówienia publicznego. Tymczasem niedoświadczona firma A (wykonała tylko 1 wymaganą robotę) szuka innej niedoświadczonej firmy B (też wykonała tylko jedno zamówienie) i składają wspólną ofertę w (konsorcjum) wykazują, iż ja wykonałem 1 robotę, kolega drugą, czyli w sumie min. 2 roboty, a zatem spełniamy warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. KIO stwierdza, iż konsorcjum warunek spełniło. A więc wiedzę i doświadczenie można przenieść na inny podmiot. Ciekawa teoria. Nie znam takiego samego przypadku z innego kraju UE. Wspólnie można wykazywać spełnienie warunku technicznego (ja mam łopatę, kolega ma łopatę, razem mamy dwie łopaty wymagane w SIWZ), potencjał kadrowy (ja mam kierownika robót X, kolega robót Y), finansowego (ja mam 1 mln PLN, kolega 1 mln PLN, razem mamy wymagane 2 mln). Tymczasem z dwóch niedoświadczonych wykonawców (a nawet ze stu niedoświadczonych) po zebraniu ich do kupy nie powstanie wykonawca doświadczony. Kwestie posługiwania się zasobami innych podmiotów (bez zawiązywania konsorcjów) trafnie rozstrzygnął ETS w wyroku z 2 grudnia 1999 r., w sprawie Holst Italia C-176/98, ECR 1999, s. I-8607)".

Grzegorz Czaban

Oczywiście, że opinia jest tylko opinią autora, który interpretuje przepisy ustawy i nie jest źródłem prawa. Ale przecież w wielu sytuacjach odwołujemy się do opinii zarówno doktryny prawa, jak i orzecznictwa sądowego. I jeżeli opinię tę podziela wielu autorów, to staje sie ona pomocna przy stosowaniu przepisów ustawy. A ile jest samych komentarzy do ustawy Pzp. Czyż nie korzystamy z tych komentarzy w trakcie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

I to Ci zawsze wolno.

ja również. choć to także będzie TYLKO wyrok KIO.
nie ulega wątpliwosci, że przepis powinien zostać znowelizowany i uscislony. opinia UZP wydaje się iść dobra drogą ale jest nadal TYLKO opinią i W. w sytuacji spornej ma jeszcze szansę przed KIO i SO....

a MY musimy być mądrzy tu i teraz!!!

... no pisałem przecież: