Z Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO/KU 34/10
"Zgodnie z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej, natomiast dokonany przez zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków (czyli tzw. dotychczas ?warunki szczegółowe? stawiane przez zamawiających) powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Prezes UZP wskazał w swojej argumentacji, iż ?zamawiający zobowiązany jest określić poziom, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia? ? zdaniem Zamawiającego on właśnie to zrobił uznając za ?wystarczającą? (w znaczeniu ? konieczną, minimalną) i proporcjonalną realizację trolejbusów właśnie w liczbie 25 sztuk. Natomiast samo stwierdzenie, czy koniecznie musiał wskazać liczbę mniejszą i, zwłaszcza, o ile mniejszą, należy już do rozważań typowo teoretycznych, w których można się spodziewać tylu poglądów, ilu dyskutantów, równie dobre argumenty można znaleźć bowiem dla liczby 25 sztuk, wskazanych przez Prezesa UZP przykładowo 24 sztuk, jak i 23, 22, 21, 20 i itd. do coraz mniejszej liczby, przy czym nie wiadomo także, która z nich byłaby już ?wystarczająca?, a która już za mała. Nie bez powodu bowiem przez 15 lat obowiązywania ustawy nie ukształtował się jeden albo chociaż dominujący pogląd w tym zakresie. W praktyce zamawiający rzeczywiście ?trochę? zmniejszają ilość lub zakres wskazany w warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale czynią to raczej z ostrożności i chęci uniknięcia zarzutu postawienia nadmiernego warunku niż przekonania o niekonkurencyjności czy nieproporcjonalności wyższych wymagań. Przy tym nie wiadomo jeszcze, czy nowe brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wpłynie na praktykę określania warunków, bowiem należy zwrócić uwagę, że przepis ten nie nakazuje określania warunku mniejszego niż przedmiot zamówienia, lecz proporcjonalnego, a zgodnie ze słownikową definicją, ?proporcja? to ?równość dwóch stosunków?, a zatem proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznaczałoby ?mniej więcej taki sam? jak przedmiot zamówienia, jednocześnie ?nie za duży, ale i nie za mały?. Tym samym zarówno z matematycznego, jak i logicznego punktu widzenia trudno twierdzić, że 25 nie jest proporcjonalne do 25, skoro jest to idealna ?równość dwóch stosunków?, a więc że naruszony został przepis art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ? jakkolwiek niewątpliwie narusza to wspomnianą powyżej praktykę określania warunków i jest niezgodne z częścią wyrażanych poglądów. Przy tym należy też zwrócić uwagę, że samo badanie prawidłowości postawionego warunku odnosi się do konkretnych okoliczności i w nawet wydawałoby się identycznych okolicznościach, może okazać się, że taki sam warunek może w jednym przypadku zostać uznany za nadmierny, a w innym za prawidłowy, jeśli zamawiający potrafi w logiczny i akceptowalny sposób wyjaśnić przyczynę takiego właśnie jego określenia".
Przedmiotem zamówienia była dostawa 25 sztuk trolejbusów niskopodwoziowych dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Trolejbusowej Sp. z o.o. w Gdyni. Kontrola uprzednia Prezesa UZP zakwestionowała warunek pozostawiony przez zamawiającego.
Zarzut dotyczył wskazania liczby 25 trolejbusów, co zdaniem Prezesa UZP jest warunkiem zbyt wygórowanym, który utrudnia dostęp do zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych wykonawców, pomimo iż mogliby oni wykonać zamówienie i tym samym utrudniać otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję. Zdaniem Prezesa UZP nie można przyjąć, że do wykonania zamówienia polegającego na dostarczeniu 25 trolejbusów niezbędne jest posiadanie doświadczenia w zakresie dostarczenia takiej samej liczby pojazdów, a wykonawca mający doświadczenie w dostarczeniu mniejszej liczby tych pojazdów nie byłby w stanie wykonać zamówienia, bowiem istota sprowadza się do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich pojazdów oraz organizacyjnej zdolności ich dostarczenia, które nie są zależne od ilości dotychczas wykonanych pojazdów, gdyż można je wykazać już po jednorazowej realizacji i dostawie wymaganego pojazdu. W uzasadnieniu Prezes UZP podniósł też, że stawianie wymogu, by wykonawca wykonał w przeszłości taką samą liczbę dostaw, jak przy udzielonym zamówieniu, nie służy w istocie potwierdzeniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, lecz czy potencjał techniczny i kadrowy wykonawcy gwarantuje realizację przedmiotowego zamówienia, co do którego to warunku powinien żądać innych dokumentów dotyczących np. sprzętu, liczby pracowników i kwalifikacji kadry. Ustosunkowując się do zastrzeżeń Zamawiającego Prezes UZP podtrzymał swoje stanowisko, jakkolwiek odstąpił od zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W argumentacji uzupełniającej powołał się na treść art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czyli adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia ? przy czym ?proporcjonalny? nie oznacza ?tożsamy? czy ?taki sam?, lecz określający poziom wiedzy i doświadczenia, których ewentualne niespełnienie powoduje ryzyko nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wskazał też, że zamawiający zobowiązany jest określić poziom, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia zachowując właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia, czyli właściwy stosunek poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Natomiast nie można uznać, że wiedza i doświadczenie np. w zakresie dostawy 24 trolejbusów nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia, a dla zweryfikowania bieżącej zdolności produkcyjnej nie jest konieczne stawianie wymogu dostaw 25 sztuk trolejbusów. Podkreśla też, że brak wniesienia w postępowaniu środków ochrony prawnej nie dowodzi, że zastosowany opis warunku był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że złożono tylko jedną ofertę.
Zamawiający zgłosił zastrzeżenie do wyników kontroli, które zgodnie z obowiązującymi przepisami były przedmiotem rozpatrywania przez KIO i w efekcie podjęcia uchwały uwzgledniającej zastrzeżenia zamawiającego.
No i co Wy na to ?
