Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 marca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-524/05
"Należy także wskazać, że art. 61 § 1 kodeksu cywilnego wskazuje, ze oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Ustawodawca nie wymaga, by druga strona rzeczywiście zapoznała się z treścią oświadczenia woli. Wystarczającą przesłanką jest możliwość zapoznania się z treścią np. oferty. W niniejszej sprawie, zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty przed godz. 10.10. Tak więc należy przyjąć, że oferta została złożona przed godziną wymaganą w SIWZ. W tym przypadku chodzi o złożenie treści oferty, a nie o fizyczne złożenie koperty zawierającej w środku ową treść. Skoro zatem treść jednej oferty została złożona przed godz. 10.10 to nie doszło do publicznego otwarcia tej oferty. Ustawodawca wymaga bowiem np. by przed otwarciem ofert, zamawiający podał kwotę jaką zamierza wydatkować na dane zamówienie publiczne. W niniejszym przypadku ta kolejność nie została zachowana. Wskazać także trzeba, że w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wylicza czynności jakie winien zamawiający wykonać podczas otwarcia ofert, czyli w chwili gdy po raz pierwszy zamawiający ma możliwość zapoznania się z treścią danej oferty. Bezsprzecznie w niniejszej sprawie te reguły nie znalazły zastosowania.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że sam fakt otwarcia koperty z ofertą zawierającą najniższą cenę, nie stanowi naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, gdyż żaden inny wykonawca nie miał możliwości złożenia oferty bardziej konkurencyjnej. Zamawiający zapomina jednakże, że złożenie oferty w otwartej kopercie (lub jej otwarcie po zdeponowaniu u zamawiającego) daje jednak pewne możliwości nadużyć ze strony danego wykonawcy. Nie można bowiem jednoznacznie stwierdzić, czy treść oferty przedstawiona Komisji Przetargowej jest tożsama z treścią pierwotnie zdeponowaną. To na zamawiającym ciąży obowiązek takiej pieczy nad ofertami by nie doszło do nawet przypadkowego otwarcia kopert zawierających oferty. Zamawiający tego obowiązku nie wypełnił. Wręcz przeciwnie, zamawiający stwierdza, że koperta w chwili deponowania była zamknięta, a w chwili gdy miała być otwierana już otwarta była. Stąd należy domniemywać, że otwarcie koperty z ofertą nastąpiła już w czasie gdy pieczę nad nią sprawował zamawiający. Być może wdrożenie postępowania karnego pozwoliłoby ustalić kto i dlaczego dokonał otwarcia koperty. Jednak takich czynności nie wdrożono. Jest to wyraźnie zaniedbanie zamawiającego. Zamawiający musi ponosić konsekwencje swoich działań. Chodzi o wszystkie działania zamawiającego. Oznacza to, że nie tylko członkowie Komisji Przetargowej są zobowiązani stosować się do reguł Prawa zamówień publicznych. Obowiązek ten dotyczy także innych pracowników zamawiającego oraz ewentualnie osób trzecich, którym zamawiający umożliwił dostęp do zdeponowanych kopert. Wskazać należy także, że to na pracowniku zamawiającego ciąży obowiązek sprawdzenia koperty, czy w chwili składania jest ona należycie zamknięta i zabezpieczona przed np. przypadkowym otwarciem. Jednakże przypadkowe otwarcie musi też mieć swoją przyczynę. Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie, kiedy koperta została otwarta i kto miał możliwość zapoznać się z treścią oferty. Jeżeli ktokolwiek mógł się zapoznać z treścią oferty przed momentem wskazanym w SIWZ jako chwila otwarcia ofert, to mamy do czynienia z czynem przez prawo zabronionym. W niniejszej sprawie tak właśnie było. Tego typu stwierdzenie musi prowadzić do wniosku, że w takiej sytuacji nie ma możliwości zawarcia z danym wykonawcą prawnie wiążącej umowy.
Zespół Arbitrów rozpoznaje sprawę tylko w zakresie zarzutów podniesionych w proteście, stąd nie może być przedmiotem analizy na rozprawie okoliczność, czy i kto odniósł (lub mógł odnieść) korzyści z wcześniejszego otwarcia koperty oznaczonej nr 3.
Zarzut postawiony przez odwołującego w proteście okazał się zasadny. Jak wskazano wyżej Zamawiający, naruszył zasady wyrażone w art. 86 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie tylko dopuścił do rozpatrywania ofertę, która została otwarta przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert i przyjął, iż jest to oferta najkorzystniejsza. Tego typu zachowanie Zamawiającego jest sprzeczne z ustawą i nie zasługują na ochronę prawną.
Zdaniem Zespołu Arbitrów, Zamawiający powinien unieważnić postępowanie gdyż w tym postępowaniu nie może dość do skutku jakim jest zawarcie prawnie wiążącej umowy. Zespół Arbitrów stoi na stanowisku, że art. 86 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza jedynie zakazu zapoznania się z ofertą, ale również nakazuje Zamawiającemu dokonanie wszystkich niezbędnych działań, aby zapoznanie się z treścią złożonej oferty przed oficjalnym terminem otwarcia było niemożliwe".
