ZP 11

Oto uzasadnienie GKO do przywołanej wyżej orzeczenia.
Złożone odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Bezsporne jest ustalenie Regionalnej Komisji Orzekającej, że Pani (...), pełniąc obowiązki dyrektora (...) Zarządu Dróg w (...) dokonywała czynności polegających na zatwierdzaniu prac komisji przetargowych i zawieraniu umów o udzielenie zamówienia publicznego. Nie składała natomiast - w odniesieniu do wyżej wymienionych postępowań -oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2 Pzp.
Podstawowym problemem dla ustalenia odpowiedzialności z art. 17 ust. 4 uondfp jest kwestia istnienia obowiązku, określonego w art. 17 ust. 2 Pzp, składania oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, tj. okoliczności powodujących wyłączenie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powołanego art. 17 ust. 2 Pzp, obowiązek taki ciąży na członkach komisji przetargowej oraz na osobach występujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie nie zachodził obowiązek składania oświadczenia przez Obwinioną jako członka komisji przetargowej, ponieważ z akt sprawy wynika, że nie wchodziła ona w skład takiej komisji. Zasadnicze znaczenie ma zatem ustalenie, czy Obwiniona ?występowała w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?. Główna Komisja Orzekająca stwierdza, że należy przyjąć, iż czynności Pani (...) były czynnościami wchodzącymi w skład czynności postępowania o udzielenie zamówienia, co nakładało obowiązek złożenia oświadczeń określonych w art. 17 ust. 2 Pzp. Przede wszystkim - zdaniem Głównej Komisji Orzekającej - nie jest oczywiste, że podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie jest już czynnością tego postępowania. Tak stanowcza teza budzi wątpliwości z punktu widzenia celów regulacji art. 17 Pzp. Jeśliby jednak nawet przyjąć, że można mieć wątpliwości co do charakteru czynności polegających na podpisaniu umowy, tzn., czy są to czynności postępowania, czy też nie, to i tak w przedmiotowych postępowaniach zachodził obowiązek złożenia stosownych oświadczeń ze względu na fakt, że Obwiniona zatwierdzała wyniki postępowań przeprowadzonych przez komisję przetargową, podpisując protokoły postępowania. Tego rodzaju czynności były już z pewnością czynnościami z zakresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Świadczy o tym charakter czynności - bez dokonania zatwierdzenia wyników postępowania, nie doszłoby do udzielenia zamówienia. Teza ta znajduje wprost potwierdzenie w przepisach ustawy, tzn. w art. 96 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia, zawierający co najmniej: opis przedmiotu zamówienia, informację o trybie udzielenia zamówienia, informacje o wykonawcach, cenę i inne istotne elementy ofert, a także wskazanie wybranej oferty lub ofert. Protokół ten jest podpisywany  przez  kierownika zamawiającego.  Jeżeli  z  powołanego  przepisu  wynika, że protokół jest sporządzany ?w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia?, to oznacza to m.in., że czynności polegające na podpisaniu tego protokołu są czynnościami z zakresu tego postępowania. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby w istocie do zakwestionowania roli kierownika zamawiającego w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zaznaczyć, że stanowisko Głównej Komisji Orzekającej w tym zakresie pozostaje zgodne z orzecznictwem w sprawach zamówień publicznych. Trzeba bowiem przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9 września 2009 r. (KIO/UZP 1087/09, opubl. w systemie LEX nr 516505), zgodnie z którym: ?Sporządzenie protokołu postępowania o zamówienie publiczne stanowi obowiązek zamawiającego i winien on być prowadzony na bieżąco, a zawarte w nim informacje zamieszczane niezwłocznie po ich dokonaniu. Sporządzenie i udostępnienie protokołu jest wykonywaniem zasady jawności postępowania.? Jak z tego wynika, sporządzanie protokołu jest czynnością podejmowaną w postępowaniu. Rola kierownika zamawiającego jest w tym zakresie zasadnicza. Z kolei w wyroku z dnia 25 lipca 2008 r. (KIO/UZP 716/08, opubl. w systemie LEX nr 443059), Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: ?Ustawa - Prawo zamówień publicznych w Dziale II, Rozdziale I ?Zamawiający i wykonawcy? określa wszystkie podmioty, jakie biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.?, a także ?Kierownik zamawiającego, członkowie komisji przetargowej i biegli składają oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p., co powoduje, że mogą podlegać wyłączeniu w przypadku braku złożenia takiego oświadczenia.? Jak z tego wynika, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, kierownik zamawiającego bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest zobowiązany do złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie danej osoby z postępowania. Główna Komisja Orzekająca podziela ten pogląd, zauważając jednocześnie, że rola kierownika zamawiającego w postępowaniu przejawia się także w innych czynnościach, dotyczących w szczególności unieważnienia postępowania. Jednym z uprawnień kierownika zamawiającego jest bowiem możliwość unieważnienia postępowania, a w chwili rozpoczęcia postępowania nie można przesądzić, czy dojdzie do takiej czynności w trakcie tego postępowania, czy też nie.
Przedstawione argumenty przesądzają przyjęcie stanowiska, że na Obwinionej ciążył obowiązek złożenia oświadczeń, o których wyżej mowa. Zaniechanie wykonania tego obowiązku wypełnia znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 4 uondfp. Biorąc to pod uwagę, Główna Komisja Orzekająca nie może podzielić stanowiska zajętego w toku rozprawy przez Zastępcę Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych. Brak jest także podstaw do uwzględnienia argumentów zawartych w odwołaniu złożonym przez Obwinioną. Obwiniona nie kwestionuje bowiem faktu popełnienia czynów z art. 17 ust. 4 uondfp, wskazując okoliczności, które potwierdzają, że fakty takie miały miejsce. Zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, nie można podważyć tezy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przedmiotowej sprawie poprzez stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że niezłożenie oświadczeń ?miało jedynie charakter formalny? i nie wpłynęło na wynik przeprowadzonych postępowań, gdyż nie zachodziły przesłanki do wyłączenia Obwinionej z udziału w postępowaniu. Może mieć to bowiem znaczenie dla ustalenia postaci winy i wymiaru kary, nie zaś dla samej odpowiedzialności. Główna Komisja Orzekająca podziela stanowisko wyrażone przez Regionalną Komisję Orzekającą, że niedopełnienie obowiązku w zakresie złożenia stosownych oświadczeń nastąpiło w przedmiotowej sprawie nieumyślnie, tj. w wyniku niezachowania należytej ostrożności, polegającej w tym przypadku na zapoznaniu się ze stosownym i regulacjami Pzp. O nieumyślności świadczy także fakt, że w późniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Obwiniona (...) składała oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 Pzp. Nie można podważyć ustalenia Komisji Orzekającej I Instancji, że obowiązek złożenia oświadczenia był realizowany już po stwierdzeniu tego faktu w wyniku wewnętrznych czynności kontrolnych w Zarządzie Dróg (...), jeszcze przed kontrolą przeprowadzoną przez Urząd Kontroli Skarbowej w Olsztynie. Nie zachodzą zatem podstawy do uchylenia orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej i uniewinnienia Obwinionej od zarzutu dokonania naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dalsze okoliczności podniesione przez Obwinioną w złożonym odwołaniu, jak: jej dobra opinia w zakresie wywiązywania się z obowiązków służbowych i jej niekaralność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, nie podważają tezy o jej odpowiedzialności, stanowiąc jednocześnie argument na rzecz odstąpienia od wymierzenia kary, co zostało wzięte pod uwagę już przez Regionalną Komisję Orzekającą