Dodatkowe zlecenie do RB

Można zastanowić się nad zamówieniem dodatkowym, gdzie potrzeba wykonania tych dodatkowych drzwi spowoduje iż całość zadania zostanie zrealizowana zgodnie z przepisami i prawem budowlanym.

Jeżeli pewne roboty nie zostały przewidziane w projekcie robót budowlanych, a zachodzi uzasadniona konieczność ich wykonania, wówczas masz podstawy do udzielenia zamówień dodatkowych.

Jestem pewien, już to przerabiałem tzn. podobny przypadek.

W tej sprawie wypowiedziała się również Główna Komisja Orzekajaca o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych.

Orzeczenie z dnia 22 kwietnia 2010 r. Nr BDF1/4900/27/33/10/648. Nie zawsze zamawiający może wychwycić wszystkie błędy czy braki w projekcie budowlanym i dlatego nie może ponosić sankcji z tego tytułu.
Polecam to orzeczenie - na V Forum Przetargów Publicznych w Jachrance było ono bardzo szeroko komentowane przez Ewę Wiktorowską i Zbigniewa Leszczyńskiego.

Ja twierdzę inaczej, pisałem wyżej przechodziłem przez to i nawet kontrola potwierdzała moje stanowisko, nie zawsze idzie wszystko przewidzieć w dokumentacji, a powiem że tak jest bardzo często.

Oto uzasadnienie zawarte w przywołanym orzeczeniu GKO:
GKO zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów niż podniesione na rozprawie przed GKO przez Zastępcę Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych. Aby stwierdzić, czy Obwiniony prawidłowo zastosował tryb z wolnej ręki należy w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy w zaistniałym stanie faktycznym Obwiniony miał obowiązek stosowania jakiegokolwiek trybu udzielania zamówień publicznych. Dopiero pozytywna odpowiedź na powyższe pytanie uzasadnia prowadzenie dalszych rozważań w kwestii prawidłowości zastosowania wybranego trybu.
Przedstawienie właściwego sposobu zachowania się przez Obwinionego w sytuacji, w której się znalazł wymaga zwięzłego przedstawienia stanu faktycznego, który - co należy podkreślić - nie był przedmiotem sporu. Nie budzi więc wątpliwości, że Obwiniony udzielił zamówienia publicznego na ?przebudowę drogi krajowej nr 22 na odcinku (?) Odcinek III (?)?. Prawidłowość udzielonego zamówienia nie była kwestionowana. W trakcie realizacji udzielonego zamówienia okazało się, że - w wyniku błędu wykonawcy projektu - w projekcie nie uwzględniono odprowadzenia wody z sączków usytuowanych na obiektach mostowych. Poprawienie projektu okazało się bardzo proste. Jednakże uzupełnienie projektu o przedmiotowe sączki zwiększało wartość zamówienia - jak się okazało - o kwotę ponad 600 tys. zł, która - z drugiej strony - stanowiła zaledwie 0,42% wartości zamówienia podstawowego. Na tle tak przedstawionego stanu faktycznego powstaje pytanie, w jaki sposób należało naprawić wadę projektu i poprawnie zrealizować zadanie finansowane ze środków publicznych ?
Punktem wyjścia do dalszych rozważań musi być analiza przedmiotowego zakresu udzielonego zamówienia publicznego. Nie można bowiem z góry wykluczyć, że owe sączki usytuowane na obiektach mostowych są niezbędnym elementem składowym przedmiotu zamówienia, bez wykonania którego przedmiot zamówienia dotknięty byłby wadą uniemożliwiającą jego odbiór i tym samym eksploatację. Przyjęcie, że dany element składowy jest elementem koniecznym dla wykonania całego przedmiotu zamówienia oznacza, że element ten musi zostać objęty zakresem jednego zamówienia (podstawowego), a tym samym nie może być przedmiotem zamówienia odrębnego czy dodatkowego. Element konieczny (niezbędny) dla danego zamówienia to taki element składowy, bez wykonania którego odbiór i eksploatacja przedmiotu zamówienia nie jest możliwa z przyczyn prawnych i technicznych.
Obwiniony - na etapie postępowania przed GKO - w sposób przekonywujący wykazał, że ?sączki usytuowane na obiektach mostowych? muszą zostać wykonane w ramach zamówienia o nazwie ?przebudowa drogi?. Wymóg wykonania tych sączków wprowadzają wprost wskazane przez Obwinionego przepisy prawa. Oznacza to, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia ?przebudowa drogi? bez wykonania tychże sączków na obiektach mostowych. W konsekwencji nie jest też możliwy odbiór przebudowanej drogi i oddanie jej do eksploatacji. Oznacza to, że wykonanie sączków jest warunkiem koniecznym wykonania przedmiotu zamówienia o nazwie ?przebudowa drogi?.
Nie budzi wątpliwości, że pominięcie sączków w projekcie nastąpiło w wyniku błędu wykonawcy projektu. Podkreślić należy, że błąd ten spowodował, iż projekt będący podstawą udzielenia zamówienia publicznego na przebudowę drogi był sprzeczny z prawem w tym znaczeniu, że nie obejmował swoim zakresem - wbrew prawu i woli zamawiającego - pełnego przedmiotowego zakresu zadania pod nazwą ?przebudowa drogi?. Prowadząc przetarg nieograniczony w celu udzielenia zamówienia publicznego na przebudowę drogi zamawiający mógł określić przedmiot zamówienia wyłącznie w sposób obejmujący pełny zakres robót niezbędnych do wykonania zadania o nazwie ?przebudowa drogi?. Zakres ten powinien wyznaczać projekt spełniający konieczne wymagania określone przepisami prawa. Skoro w przedmiotowym stanie faktycznym projekt nie spełniał powyższego warunku należało uznać albo, że udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi dotknięte jest wadą w postaci nieprawidłowego określenia przedmiotu zamówienia albo uznać, że przedmiot zamówienia obejmuje całość koniecznych robót dla wykonania zamówienia ?przebudowa drogi?, zarówno określonych w projekcie jak i wynikających z mocy samego prawa dla tego typu robót budowlanych. Jest charakterystyczne, że zarzut wadliwego przeprowadzenia przetargu nieograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi w ogóle nie został sformułowany gdyż - w istocie - postępowanie to nie było dotknięte wadami. W tej sytuacji należy przyjąć, że przedmiot zamówienia publicznego - w tym konkretnym przypadku -obejmował wszystkie niezbędne elementy składające się na realizację zamówienia o nazwie ?przebudowa drogi?. Elementy te zostały określone nade wszystko w projekcie, a w zakresie, w jakim projekt ten nie zawierał elementów wymaganych przepisami prawa, wprost w przepisach prawa, w szczególności w przepisach prawa budowlanego.
Podkreślić należy, że nie sposób uznać, że roboty związane z dodatkowym odprowadzeniem wody z sączków usytuowanych na obiektach mostowych mogą być przedmiotem odrębnego od przebudowy drogi przedmiotem zamówienia publicznego. Nie budzi bowiem wątpliwości, że sączki te nie mają charakteru samoistnego i mogą być wykonane niezależnie od przebudowy drogi. W tym stanie rzeczy sugestię, iż obwiniony powinien ogłosić przetarg nieograniczony lub ograniczony na wykonanie tych sączków uznać należy za błędną. Trudno bowiem przyjąć, aby część robót niezbędnych do wykonania pełnego zamówienia ?przebudowa drogi? była przedmiotem odrębnego zamówienia publicznego. Prowadzi to do konkluzji, iż obwiniony nie miał w stanie faktycznym, w którym się znalazł, obowiązku przeprowadzania jakiejkolwiek procedury określonej ustawą Pzp, skoro sączki na obiektach mostowych musiały być objęte przedmiotem zamówienia, które zostało już udzielone.
Konsekwencją powyższego ustalenia jest uznanie, że postawiony obwinionemu zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia wynikających z przepisów przesłanek zastosowania tego trybu musi zostać uznany za nie znajdujący podstaw prawnych. Skoro bowiem obwiniony nie miał w tym przypadku obowiązku stosowania ustawy Pzp to jest oczywiste, że nie mógł naruszyć przepisów dotyczących przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z powyższym GKO nie miała podstaw do analizowania udzielonego przez obwinionego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odnotować jedynie należy, że Zastępca Głównego Rzecznika Dyscypliny  Finansów  Publicznych  w  trakcie   rozprawy przed   GKO   uznał,   że  obwiniony prawidłowo zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki i z tego powodu Rzecznik wniósł o uniewinnienie obwinionego. Z przyczyn wyjaśnionych powyżej GKO nie podzieliła powyższego poglądu Rzecznika.
W przedmiotowym stanie faktycznym, zdaniem GKO, obwiniony mógł i powinien dokonać wyceny robót związanych z dodatkowym odprowadzeniem wody z sączków usytuowanych na obiektach mostowym w oparciu o zasady określone w siwz oraz w umowie zawartej z wykonawcą. Na podstawie tak dokonanej wyceny obwiniony powinien - po poprawieniu projektu budowlanego - nakazać wykonawcy wykonanie sączków usytuowanych na obiektach mostowych za cenę wynikającą z tej wyceny. Takie postępowanie zamawiającego nie będzie uznane za zmianę umowy w sytuacji, gdy umowa ta przewidywała taką możliwość. Żaden z organów prowadzących postępowanie nie podnosił, że zawarta przez obwinionego umowa nie przewidywała takiej możliwości, a zatem należy przyjąć, że obwiniony - stosownie do zawartej umowy - zlecając wykonawcy wykonanie sączków na obiektach mostowych nieujętych w projekcie budowlanym nie dokonywał zmiany tej umowy. Dostosowanie projektu budowlanego do wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów, a następnie dostosowanie wynagrodzenia wykonawcy do zakresu prac wynikających z poprawionego projektu miało umocowanie w zawartej umowie i nie stanowiło zmiany tej umowy. Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania sączków na obiektach mostowych nastąpiło o 0,42% wynagrodzenia za wykonanie całego zamówienia. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy nie było istotne.
Przedstawiona powyżej wykładnia przepisów znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS. Z orzecznictwa tego wynika, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania jest istotna wtedy, gdy mogłaby mieć wpływ na dopuszczenie innych oferentów lub gdy dopuszczeni oferenci przedstawiliby inne oferty niż te, które były rozpatrywane. Nie budzi żadnej wątpliwości, że w niniejszej sprawie ujęcie w projekcie budowlanym sączków na obiektach mostowych nie wpłynęłoby na dopuszczenie do przetargu innych oferentów, ani też nie mogło też w istotny sposób wpływać na przedstawione oferty. W tym samym orzeczeniu ETS podkreślił, że ?udzielenie nowego zamówienia stanowi zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w czasie jego trwania, jeżeli w istotny sposób odbiega od postanowień pierwotnego zamówienia i w ten sposób może wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia? (zob. orzecznictwo ETSC-454/06).
Przedstawiona powyżej przez GKO ocena stanu faktycznego i prawnego w niniejszej sprawie wydaje się też zgodna z poglądem wyrażonym przez Prezesa UZP - w odpowiedzi na pytania dotyczące podobnego problemu jak rozpatrywany przez GKO - zgodnie z którym ?...dokonanie nieistotnych zmian projektu budowlanego, w przypadku gdy tryb ich wprowadzenia został przewidziany w umowie zawartej z wykonawcą, nie stanowi zmiany tej umowy, szczególnie jeżeli nie powoduje istotnego zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidzianego w projekcie budowlanym oraz nie wykracza poza zakres zamówienia podstawowego przewidziany w projekcie budowlanym? (pismo z 26 sierpnia 2009 r. nr UZP/DKUE/EG/34760/16004/09).

Zawsze tak daje, ale chwała mu za podsyłanie ciekawych opinii.

Ja ze swojej strony dołożę się w postaci streszczenia, bo rzeczywiście dość sporo tego. Okazuje się, że

W RAMACH ZAMÓWIENIA MOŻNA A NAWET TRZEBA WYKONAĆ I OPŁACIĆ NIEZBĘDNE ROBOTY PRZEKRACZAJACE ZAKRES UWZGLĘDNIONY W PROJEKCIE.

Dla początkujących przypomnę, że dotychczas prawie powszechny był bałamutny pogląd, jakoby każda robota przekraczająca przedmiar wymagała zamówienia dodatkowego.

Wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 184/10:
"Izba podziela pogląd odwołującego, iż wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej nie stanowią przedmiotu zamówienia, objętego ceną oferty. W ocenie Izby, również postanowienia specyfikacji, wymagające przejęcia przez wykonawcę ryzyka związanego z niepełnym rozeznaniem warunków geologiczno - gruntowych oraz wynikających z wad projektu, świadczą o tym, iż zamawiający najwyraźniej liczy się z prawdopodobieństwem wystąpienia konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się konieczne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy. Wówczas, w przypadku ziszczenia się przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając w zgodności z przepisami ustawy Pzp, zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, za odpłatnością ustaloną odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji. Zamówienia dodatkowe stanowią przedmiot odrębnego postępowania w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłanką ich dopuszczalności w wymienionym trybie jest właśnie okoliczność, iż wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż nie znając wad dokumentacji projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na wartość ustalanego wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nie tylko nakazuje skalkulować w cenie oferty koszt robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej, lecz także obciąża wykonawcę kosztami wykonania wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej, potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego, a wchodziła w zakres dokumentacji, którą zobowiązał się wykonać zamawiający. Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 § 1 K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Z natury rzeczy ścisłe wyliczenie wartości robót na etapie opracowania preliminarza kosztów, nie jest możliwe, co nie wyklucza, iż cena oferty ma się odnosić do opisanego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia objętego dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych niż objętych dokumentacją. Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust 5 Pzp na roboty dodatkowe".
Wyrok ten spotkał się z aprobującym stanowiskiem E. Wiktorowskiej oraz krytycznym Z. Leszczyńskiego.

Dziękuje za waszą budującą dyskusje.:)
Rzeczywiście po zapoznaniu się z wyrokiem przedstawionym przez Hubala, zlecenie tych robót wydaje się możliwe.
Zastanawiam sie nad procedurą, czy musi to być wolna ręka czy wystarczy protokół konieczności i rozliczenie się k. powykonawczym w ramach zamówienia  podstawowego. 
pozdrawiam

Wbrew temu co piszesz, jednak cos tam zrozumiałem . hehe

Stało sie jasne, ze można to puścić w ramach zamówienia podstawowego.
W moim ostatnim pytaniu zależało mi na samej procedurze,
np. czy muszę mieć kosztorysy na "nowe" roboty. Przecież wykonawca moze zażądać 3 razy tyle niż wynosi rzeczywista wartość robót.

(Małą niejasność wprowadził zwrot "wolna ręka" w ww. wyroku).