Ja w swoim laptopie mam między innymi takie wyroki KIO:
Wyrok z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1439/09 Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła:
?Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu oraz podczas roz?prawy, a ponadto biorąc pod uwagę dowody złożone przez odwołującego w postaci:
1) spis elementów pominiętych w kosztorysie na okoliczność, że wartość pominiętych elementów z kosztorysu jest nikła w porównaniu z wartością całego zamówienia i poziomem zysku;
2) przykład kosztorysu wskazujący na sposób budowania ceny z zakładanym poziomem zysku minimum 10%, na okoliczność braku ryzyka wykonania przedmiotu zamówienia przez Odwołującego bez odpowiedniego zysku;
3) wykaz cen, jakie zostały złożone w ofertach na okoliczność wykazania, że oferta odwołującego opiewa na najniższą cenę oraz nie odbiega swoim poziomem od pozostałych ofert (oprócz oferty zdecydowanie najdroższej),
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp - przez uznanie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji (zamawiający stwierdził, że kosztorys protestującego nie obejmuje swym zakresem całego przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji i przedmiarze robót) i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego - zasługuje na akceptację w zakresach wskazanych poniżej.
Skład orzekający Izby stwierdził, że w części XII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł postanowienie o wynagrodzeniu ryczałtowym za wykonanie przedmiotu zamówienia. Dalej, w części XII ust. 3 specyfikacji zamawiający postanowił, cyt.: ?W przypadku pominięcia w kosztorysie ofertowym pewnych robót, czynności lub materiałów wynikających z technologii wykonania robót, zamawiający uzna, że cena ogólna przedstawiona przez wykonawcę obejmuje te roboty lub czynności i zostaną one wykonane w ramach podanej ceny przez wykonawcę.?.
Analiza przytoczonych postanowień specyfikacji dotycząca sposobu ustalonego między stronami rozliczenia umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że zastosowano rodzaj wynagrodzenia ryczałtowego. Charakter przewidzianego wynagrodzenia jest również bezsporny między stronami.
Wobec ustanowienia przez zamawiającego w specyfikacji ryczałtowego charakteru wynagrodzenia należy uznać, że załączone do oferty kosztorysy ofertowe mają jedynie charakter pomocniczy i służą do obliczenia ceny oferty.
Dodatkowo o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia między stronami świadczy postanowienie § 7 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji, gdzie zamawiający postanowił, że cyt.: ?[?] wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym??, a w ust. 2 tego paragrafu wzoru umowy zamawiający ustanowił, że cyt.: ?Wynagrodzenie ryczałtowe [?] obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty?. Strony umawiają się zatem na z góry określone wynagrodzenie, za całość zamówienia, bez względu na rozmiar poniesionych nakładów, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewiedzieć rozmiaru i kosztów prac (art. 632 Kc).
Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter zastosowanego wynagrodzenia, należy uznać że wykazane rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym wybranego wykonawcy a przedmiarem robót, przygotowanym przez zamawiającego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również pozycje, które faktycznie nie zostały ujęte w jego kosztorysie ofertowym, ale są ujęte w przedmiarze robót, projekcie technicznym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, co wykonawca potwierdza w § 7 umowy (na etapie postępowania we wzorze umowy).
W rozpoznawanej sprawie, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1 Kc, zatem uznaje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/2000. W przypadku ryczałtowej formy wynagrodzenia zamawiający może zrezygnować z identyfikacji źródeł kosztów składających się na realizację poszczególnych robót budowlanych i ograniczyć się do żądania od wykonawcy przedstawienia w formularzu oferty łącznej ceny za wykonanie wszystkich robót określonych dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz postanowieniami projektu umowy. W takim znaczeniu wykonawca będzie zobowiązany wykonać całość prac za stałą cenę, podaną w ofercie.
Zatem brak było uzasadnionych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego jako nie odpowiadającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na podniesiony zarzut nie zawarcia w kosztorysie ofertowym wszystkich elementów, które znajdują się w przedmiarze, gdyż kosztorys ma charakter pomocniczy przy ryczałtowym określeniu ceny?.
Takie samo stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 527/08:
?Istotne znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/00. Z sentencji wyroku pkt 2 wynika, że ?Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego?.
Stanowisko wynikające z wyroku znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie Zespołów Arbitrów. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 26.05.2008r. ZP.3410/11/08) powołał się na wyrok ZA z dnia 18 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1052/06, z którego wynika, że w przypadku kiedy zamawiający przewidywał wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy, kosztorysy dołączone do oferty mają znaczenie pomocnicze, a pominięcie w nich niektórych pozycji nie może skutkować odrzuceniem oferty.
W przedmiotowym postępowaniu charakter wynagrodzenia ryczałtowego, przyjętego w wybranej ofercie, wynika z jednoznacznego określenia zawartego m.in. w pkt 17 siwz oraz w § 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy. Zamawiający podkreślił w ust. 2 § 5 wzoru umowy, że wynagrodzenie jest niezmienne przez cały okres wykonania zamówienia (?) i obejmuje również wszelkie prace dodatkowe, których strony nawet nie mogły przewidzieć. Zatem, zdaniem KIO, należy przyjąć, że wobec określenia w siwz:
1/ w pkt 15 ?Informacje dotyczące warunków składania ofert?, że oferta powinna obejmować całość zamówienia,
2/ w pkt 17 ?Opis sposobu obliczania ceny?, że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu, kosztorys ofertowy służy tylko i wyłącznie na wypadek sytuacji przerwania realizacji zamówienia w celu obliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania części przedmiotu zamówienia, że kosztorys ofertowy nie będzie stanowił określenia zakresu zamówienia do wykonania przez wykonawcę oraz określenia w § 5 ust. 1 i 2 wzoru umowy, że:
3/ za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe, które jest niezmienne przez cały okres wykonania zamówienia i obejmuje również wszelkie prace dodatkowe, których strony nie przewidziały,
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty wybranej, złożonej przez wykonawcę - Wiśniewski Karol Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako oferty, której treść nie odpowiada treści siwz, z tego powodu, że w kosztorysie ofertowym, dołączonym do oferty, nie zawarto w opisie robót, tych robót, które wskazał Zamawiający w pismach z dnia 16 i 18.04.2008r., a których brak zakwestionował Odwołujący w proteście?.
Natomiast w Wyroku z dnia 30 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 363/08, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła:
?Analiza treści SIWZ, w tym w szczególności zapisów wzoru umowy wskazuje na to, że Zamawiający dokona rozliczenia przedmiotowej inwestycji na podstawie zaoferowanej ceny za wykonanie całości prac objętych przedmiotem zamówienia (cena ryczałtowa), w oparciu o ustalony harmonogram rzeczowo-finansowy. W żadnym z postanowień SIWZ, w tym wzorze umowy, nie mówi się o tym, że przyjęcie robót budowlanych i ich rozliczenie (zapłata wynagrodzenia) będzie następować w oparciu o kosztorys ofertowy. Nie jest to więc nawet pośrednie - niejednokrotnie wybierane przez zamawiających realizujących inwestycje budowlane - wynagrodzenie kosztorysowo - ryczałtowe. Zamawiający we wzorze umowy wprost wskazał, że rozliczenie inwestycji będzie następowało na podstawie wykonania poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a więc na podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem, że za pierwszy etap Zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie o wartości 700 tys. zł, natomiast za drugi etap wynagrodzenie w praktyce będzie stanowiło różnice pomiędzy ceną ofertową, a wpłaconym wynagrodzeniem za pierwszy etap.
Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców. Dał on temu wyraz we wskazywanych odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 10 marca 2008 r., gdzie wskazał, iż jeśli wystąpią braki w samych przedmiarach, a projekt będzie wymagał wykonania jakiegoś elementu lub jego części to ów element należy wziąć pod uwagę przy wycenie ceny ofertowej i za wykonanie tych dodatkowych elementów wykonawca będzie odpowiedzialny w granicach wynagrodzenia ofertowego i nie będzie mu przysługiwało z tego tytułu dodatkowe wynagrodzenie.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający przy cenie ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ o dokonywaniu rozliczeń wykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego, a także zważywszy na niejasne i nieprecyzyjne wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie zapisów dotyczących poszczególnych pozycji obmiaru, uznał, że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił się naruszenia w postępowaniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3 ustawy i art. 91 ust. 1 ustawy?.
W kolejnym Wyroku Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 949/09) zauważyła, co następuje:
?Ustawa Kodeks cywilny wynagrodzenie ryczałtowe w art. 632 § 1 określa następująco - jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia. Chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów prac. W związku z powyższym, skoro określono, że cena oferty zawiera koszty niezbędnie do zrealizowania zamówienia w całości zgodnie z dokumentacją, jak i koszty dodatkowe, niezbędne do prowadzenia robót i ich odbioru, które zamawiający wymienił w SIWZ, jak wyżej - przesądza to o ryczałtowym wynagrodzeniu. Nie pozostaje w sprzeczności z charakterem ryczałtowym rozliczenia, jeżeli zamawiający żąda jednocześnie przedłożenia kosztorysu ofertowego. Wówczas kosztorys taki ma charakter pomocniczy i uzasadnia jedynie wysokość ceny podanej w ofercie?.
