Poleganie na sytuacji ekonomicznej podmiotów trzecich

Interpretacja przepisów art. 26 ust.2b od samego początku budzi wiele kontrowersji zarówno wśród zamawiających, jak i wykonaawców oraz KIO. Okazuje się, że brak możliwości powoływania się na sytuację ekonomiczną podmiotów trzecich jest niezgodne z dyrektywami UE. Wypowiedziała się tak KIO w wyroku z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 269/11. Oto fragment uzasadnienia:
"Nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówień publicznych wprowadziła art. 26 ust. 2b, zgodnie z treścią którego ?wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (....)?, dopuszczając możliwość powołania się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich jednakże jedynie co do enumeratywnie wymienionych w nim zasobów. Celem wprowadzenia tego przepisu - jak wynika z uzasadnienia rządowego do projektu nowelizacji ustawy Pzp - było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów. Niemniej jednak wprowadzony przepis, wbrew temu co miało stanowić podstawę jego wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej, dotyczy jedynie jednej z sytuacji, o której stanowi art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, a więc przepisu którego wdrożenie miało nastąpić, i który niewątpliwie takiego ograniczenia nie zawiera, gdyż dotyczy ?sytuacji ekonomicznej i finansowej?. Oznacza to więc, iż wprowadzony przepis (art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp) ogranicza uprawnienia wykonawców, gdyż odnosi się wyłącznie do możliwości powołania się na sytuację finansową innych podmiotów, pomijając w sposób nieuzasadniony możliwość powołania się na ich sytuację ekonomiczną.
Tymczasem Państwa Członkowskie Unii Europejskiej, a więc i Polska - w myśl art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - są zobowiązane do podejmowania środków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzać w życie postanowienia dyrektyw w ustawodawstwie krajowym i zapewnić aby żadne inne przepisy krajowe nie podważały ich stosowania, pozostawiając Państwu jedynie swobodę w zakresie wyboru formy i środków co do wprowadzenia dyrektywy do krajowego systemu prawnego. Dyrektywy wiążą bowiem Państwa Członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, a rezultat ten powinien być ustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowień dyrektywy, a także z uwzględnieniem jej preambuły.
Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału ekonomicznego podmiotów trzecich, to uznać należy, iż implementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE, która nie zapewnia wykonawcom tego uprawnienia, wprowadzona została w sposób nieprawidłowy, gdyż przepis ten w istocie ogranicza uprawnienie wykonawcy do odwołania się do zasobów innych podmiotów. A ponieważ w przypadku niepełnej, czy też nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi konieczność takiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów), gdyż wykładnia ta stanowi jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w Państwach Członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie, a więc powinno to mieć miejsce także w niniejszym stanie faktycznym. Należy bowiem dokonać takiej wykładni prawa krajowego, która jest zgodna z treścią i celem danej dyrektywy i powinna być ona ?(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąć rezultat określony w dyrektywie? (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107). Interpretacja prawa krajowego musi więc bezwzględnie uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach, ponieważ w przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do ustawodawstwa krajowego ?tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może korzystać z pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływać się na nie przed sądem krajowym" (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w sprawie Komisja Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro więc dokonano implementacji dyrektywy, a implementacja ta nie doprowadziła do osiągnięcia stawianego jej celu oznacza to, iż doszło w istocie do nieprawidłowej implementacji przepisów dyrektywy 2004/18/WE (art. 47 ust. 2 dyrektywy) i należy dokonać takiej wykładni, która uwzględnia rezultat określony w dyrektywie. ?Przepis ten (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) powinien więc podlegać wykładni prounijnej, co oznacza konieczność przyjęcia, że przez ?zdolności finansowe? według art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy rozumieć zdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i ekonomicznej, wedle art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? (A.Sołtysińska, Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, Kwartalnik Prawo Zamówień Publicznych, Nr 4(23)/2009, s. 22, Warszawa 2009). A ponieważ ?prounijna wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, to od organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje się interpretacji prawa wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)? (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz. 4), a obowiązek prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy wszystkich organów Państw Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej izby Odwoławczej.
Tak więc, mając na uwadze okoliczność osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę, sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iż wykonawca może polegać jedynie na ?zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy rozumieć jako zdolność dotyczącą zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej wykonawcy".