W wyroku z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 189/11, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła:
"Niesporne jest, iż zamawiający w treści SIWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy powinni przedłożyć m.in. oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - wg wzoru - Załącznik nr 3 do SIWZ (pkt 8.1. ppkt 1 SIWZ). Niesporna jest również okoliczność, że odwołujący nie załączył do oferty wymaganego oświadczenia, a w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.1. ppkt 1 SIWZ przedłożył w terminie wskazanym przez zamawiającego oświadczenie sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ, datowane na 27 grudnia 2010 roku, a zatem po upływie terminu składania ofert wyznaczonym na 16 grudnia 2010 roku. Ponadto z treści odwołania można wysnuć wniosek, że niesporna jest też okoliczność, iż z treści samego oświadczenia z dnia 27 grudnia 2010 roku nie wynika fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert (cyt.: ?Wykonawca przyznaje, iż z treści samego oświadczenia (złożonego już po terminie otwarcia ofert) nie wynika fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień otwarcia ofert lecz jak wykazano wcześniej dokument ten sam w sobie nie służy do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Naszym zdaniem, na podstawie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu złożonych wraz z ofertą, Zamawiający ma podstawy aby jednoznacznie stwierdzić iż na dzień składania ofert tj. na dzień 16.12.2010 r Konsorcjum Usługi Leśne Resko 2011-2012 spełnia warunki udziału w postępowaniu?). Sporny zatem jest charakter oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy oświadczenie to składane jest w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również czy brak prawidłowego, zgodnego z ustawą Pzp oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, przy równoczesnym przedłożeniu dokumentów wymaganych przez zamawiającego w SIWZ potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania oceny spełniania został zawarty w SIWZ (dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych przez zamawiającego), przesądza o niewykazaniu przez odwołującego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i zachodzi wówczas przesłanka do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Dokonując oceny w powyższym zakresie, przede wszystkim należy wskazać, iż art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie przewiduje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie obejmuje tym samym dwie grupy przypadków. Po pierwsze, gdy wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego prawidłowe oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz wynika z nich, iż postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie spełnia, a zatem nie jest zdolny do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Po drugie przepis obejmuje sytuacje, gdy wykonawca nie przedłożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ten drugi przypadek abstrahuje od rzeczywistej zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu nawet, gdy posiada faktyczną zdolność do wykonania zamówienia, lecz nie przedłożył wszystkich wymaganych oświadczeń i/lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należy bowiem wówczas przyjąć, iż nie wykazał, że spełnia postawione warunki, a obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. Stanowisko powyższe potwierdza również doktryna (tak Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata Komentarz do art. 24 ustawy Pzp, Lex 2010; J. Pieróg ?Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 10 wydanie, str. 134, C.H. Beck Warszawa 2010: ?(?) zamawiający nie ma już dylematu, czy wykonawca nie spełnia warunku, czy też nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Jednocześnie nowe sformułowanie przepisu powoduje, że to wykonawca ma wykazać i przekonać zamawiającego, że spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu, nie zaś zamawiający ma wykazywać niespełnianie warunków przez wykonawcę?. Powyższe wynika również z regulacji zawartej w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Z kolei przywoływany przez odwołującego art. 44 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje złożenie wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, również tych dokumentów. Przepis art. 44 ustawy Pzp ustanawia zatem obowiązek złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w każdym przypadku, niezależnie od wartości zamówienia. Jest to obowiązek wynikający wprost z ustawy Pzp. Literalna interpretacja tego przepisu pozwala na uznanie, iż oświadczenie wskazane w art. 44 ustawy Pzp winno być złożone przez wykonawcę nawet bez wezwania zamawiającego, ponieważ do jego złożenia zobowiązuje wykonawców sama ustawa Pzp. Jednak równocześnie regulacja zawarta w art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazuje umieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. informację o oświadczeniach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu informacja o obowiązku złożenia powyższego oświadczenia zamieszczana jest w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miało miejsce również w niniejszej sprawie.
Ponadto należy przyjąć, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wskazane w art. 44 ustawy Pzp odnosi się tylko do przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a nie dotyczy art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (brak podstaw do wykluczenia). Wprawdzie pojęcie ?warunków udziału w postępowaniu?, którym posługują się przepisy znowelizowanej ustawy Pzp, nie zostało w niej jednoznacznie zdefiniowane, jednak ze względu na cel regulacji należy je co do zasady interpretować jako obejmujące warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (warunki pozytywne), jak i brak podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (warunki negatywne), jednak w przypadku oświadczenia z art. 44 ustawy Pzp dotyczy ono wyłącznie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowym argumentem jest okoliczność, iż w zakresie braku podstaw do wykluczenia składane jest odrębne oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (wskazuje na to § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz.1817) (dalej ?rozporządzenie w sprawie dokumentów?). Samodzielną podstawę prawną do żądania oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi zatem art. 44 ustawy Pzp. Konieczność złożenia takiego oświadczenia dotyczy każdego postępowania, niezależnie od wartości zamówienia i niezależnie od obowiązku przedłożenia innych rodzajów dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez zamawiającego. Ponadto niewątpliwie oświadczenie, o którym mowa w art. 44 ustawy Pzp jest składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika to z jego treści (wykonawca oświadcza, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu), jak również obligatoryjnego charakteru (jest niezbędne w każdym postępowaniu, choćby zamawiający nie dokonywał szczegółowego opisu warunków udziału w postępowaniu ani nie żądał przedstawienia przez wykonawców żadnych innych dokumentów czy oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Warto powołać także treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego załącznik nr 1 do wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 ustawy Pzp rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69), która potwierdza, iż zamawiający w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp żąda oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu przewiduje: ?W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć (?)?). W ocenie Izby nie można dopatrzeć się jakiegokolwiek innego celu składania takiego oświadczenia niż wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowania.Takiego celu nie wskazuje także odwołujący w treści odwołania, podnosząc jedynie, że z uwagi na fakt, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało wymienione w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, które w § 1 ust. 1 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp), to nie może być traktowane jako dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie określa jednak, jaki jego zdaniem jest cel tego dokumentu i ewentualne skutki jego niezłożenia pomimo ustalenia takiego obowiązku zarówno w ustawie Pzp, jak i SIWZ. W ocenie Izby niezamieszczenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w katalogu dokumentów zawartych w §1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w żadnym razie nie przesądza, iż oświadczenie to nie ma na celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a brak prawidłowego oświadczenia nie ma wpływu na ocenę czy wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (a zatem brak prawidłowego oświadczenia nie może uzasadniać wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Niewskazanie oświadczenia w katalogu dokumentów wymienionych w §1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów można uzasadnić brakiem potrzeby powielania regulacji ustawowej wynikającej z art. 44 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zauważa, iż rozumowanie odwołującego obarczone jest dodatkowo pewnego rodzaju błędem logicznym. Skoro bowiem uznaje on, iż oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu przewidziane w art. 44 ustawy Pzp nie należy do kategorii oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to z uwagi na treść przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie podlegałoby ono uzupełnieniu na wezwanie zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten jednoznacznie bowiem dotyczy oświadczeń i dokumentów , o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zaś art. 25 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Tymczasem odwołujący nie kwestionował możliwości uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Możliwość uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 89/08).
Tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iż spełnienie żądania zamawiającego w postaci dostarczenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia odpowiedniego oświadczenia wskazanego w art. 44 ustawy Pzp, jak również iż oświadczenie to jest składane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jednoznacznie sformułował w SIWZ obowiązek przedłożenia takiego oświadczenia. Skoro zatem oświadczenie, o którym mowa w art. 44 ustawy Pzp składane jest na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, brak prawidłowego oświadczenia stanowił będzie podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. J. Pieróg ?Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 10 wydanie, str. 211-212, C.H. Beck Warszawa 2010). Jak wskazano powyżej, nie budzi bowiem wątpliwości, że oświadczenie to w przypadku jego braku lub zawartych w nim błędów podlega obowiązkowi wezwania do uzupełnienia na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym należy zweryfikować, czy oświadczenie przedłożone przez odwołującego w wyniku wezwania do uzupełnienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, datowane na dzień 27 grudnia 2010 roku, spełnia wymogi wynikające z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. To samo wynika z przywoływanego art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Przepis ten potwierdza zasadę, że oświadczenie czy dokument dostarczony przez wykonawcę (w tym także po terminie otwarcia ofert w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) musi potwierdzać spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (a także brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) nie później niż na dzień składania ofert. Z powyższych regulacji wynika zatem, iż oświadczenie czy dokument może być wystawiony po terminie składania ofert, ale musi potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Tym samym data znajdująca się na oświadczenie składanym w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest decydująca, ale z treści oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert warunki te były spełnione. Izba wskazuje, że zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia z dnia 17 grudnia 2010 roku zacytował przepis art. 26 ustawy Pzp, ale nawet gdyby tego nie uczynił, to termin ten wynika wprost z ustawy Pzp i zamawiający nie ma obowiązku przywoływać treści przepisów bezwzględnie obowiązujących w SIWZ czy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO/1694/10). W ocenie Izby z oświadczenia złożonego przez odwołującego w dniu 27 grudnia 2010 roku i datowanego na ten sam dzień w żaden sposób nie wynika, iż w dacie złożenia ofert - 16 grudnia 2010 roku - wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu, co wykonawca zresztą w odwołaniu sam przyznał. W oświadczeniu brak bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego złożenia wynika, iż odwołujący nie dysponował innym oświadczeniem, złożonym w terminie poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby na wezwanie zamawiającego złożył oświadczenie z datą poprzedzającą upływ terminu składania ofert. Tym samym skoro odwołujący składał i podpisywał oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp już po terminie składania ofert, winien był dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia tego wynikało, że warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez niego spełnione już w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Treść oświadczenia nie pozwala jednak na taki wniosek.
Dodatkowo należy podkreślić, iż wzory formularzy dokumentów (w tym oświadczeń) zawarte w SIWZ np. załącznik nr 3 - oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zostały sporządzone przez zamawiającego wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom przygotowania oferty, a zamawiający nie wymagał posłużenia się załącznikiem do SIWZ. Wykonawcy mogli sporządzić własny formularz pod warunkiem, iż będzie on swoją treścią odpowiadał formularzowi będącemu załącznikiem do SIWZ (pkt 12.2 SIWZ). Wykonawcy mogli zatem dokonywać modyfikacji, przy założeniu, iż zmodyfikowany dokument uwzględniał treść wymaganą przez zamawiającego. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby odwołujący jednoznacznie wyraził w treści oświadczenia, iż warunki udziału w postępowaniu spełniał na dzień składania ofert. Tylko wówczas można uznać, iż oświadczenie w sposób prawidłowy potwierdza (wykazuje) spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W świetle powyższego, Izba uznała za poprawne postępowanie zamawiającego, który ocenił, iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym zarzuty odwołania nie potwierdziły się".
