Na potwierdzenie stanowiska myszy1953 zawartego w poście Nr 9, fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 576/11:
"Odwołujący powoływali się na wynikającą z czynności Zamawiającego szkodę polegającą na utracie wadium, co niewątpliwie stanowi dla wykonawców istotną dolegliwość, jednakże Izba uznała, że nie jest to szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkująca możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem stwierdzić, że czynność zatrzymania wadium nie była czynnością dokonaną w toku postępowania o zamówienie publiczne, ale już po jego zakończeniu.
Podkreślenia wymaga, że obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp określają definicję legalną postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując występujące na gruncie poprzedniego stanu prawnego wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania. Przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z chwilą osiągnięcia jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowień tej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem zatrzymanie wadium, dokonane po wyborze najkorzystniejszej oferty, jest czynnością podjętą po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Zwrócić należy również uwagę, że kolejność czynności Zamawiającego wynika z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zatem w pierwszej kolejności zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę (w wyniku czego zostaje zakończone postępowanie o udzielenie zamówienia), a następnie zwraca wadium, bądź dokonuje jego zatrzymania na podstawie art. 46 ust. 4a. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu: w dniu 9 marca 2011 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie, 10 marca 2011 r., zatrzymał wadia wniesione przez Odwołujących.
Należy więc stwierdzić, że niemożliwie jest wywodzenie legitymacji do wniesienia odwołania poprzez powoływanie się na szkodę wynikającą jedynie z zatrzymania wadium, które następuje po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. Legitymacja ta musi wynikać z innych okoliczności, dotyczących czynności zamawiającego w postępowaniu. Rozstrzygnięcie przez Izbę o zasadności zatrzymania wadium możliwie wydaje się jedynie pośrednio, przy okazji merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy z postępowania (jeśli spełnione są przesłanki materialnoprawne, co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca z przyczyn opisanych powyżej). W takiej sytuacji orzeczenie Izby o niezasadności wykluczenia implikuje wniosek o braku podstaw do zatrzymania wadium i konieczności jego zwrócenia wykonawcom.
Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy. W związku z powyższym Izba uznała, że nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka dająca możliwość merytorycznego odniesienia się do podniesionego w odwołaniach zarzutu. Odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować zasadność zatrzymania wadiów, powinni poszukiwać ochrony przed sądem powszechnym, właściwym do rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczeń cywilnoprawnych".
