Umowy budowlane - termin wykonania, kary umowne
Umowy o roboty budowlane można rozumieć jako umowy sprzedaży o tyle szczególne, że w chwili zawierania umowy jej przedmiot ? budynek lub budowla ? jeszcze nie istnieje. Zwykle jest już jego projekt, ale nie zawsze. Nabywcy nie jest nigdy obojętne, kiedy otrzyma zamówiony przedmiot.
Czas na wykonanie
Przedmiot sprzedaży powstaje w czasie trwania umowy, ten czas musi więc być zapisany w umowie w sposób wiążący. Czas wykonania obejmuje wszystkie czynności wykonawcy, niezbędne do wytworzenia żądanego przedmiotu od dnia rozpoczęcia robót do dnia ich ukończenia. Z tego powodu często stosuje się do niego nazwę czas na ukończenie, ale nazwa czas na wykonanie jest bardziej poprawna. Nie jest on równoznaczny z czasem trwania umowy - jest od niego znacznie krótszy. Umowa trwa bowiem zarówno przed przystąpieniem do wykonywania robót, jak i po wykonaniu zamówionego przedmiotu (budynku lub budowli) przez okres rękojmi (który FIDIC nazywa okresem zgłaszania wad), a następnie przez okres niezbędny do dokonania ostatecznego rozliczenia oraz wystawienia potwierdzenia wygaśnięcia zobowiązań. Ale kluczowy dla każdej umowy jest czas wykonania.
Data rozpoczęcia
Od chwili zawarcia umowy do chwili rozpoczęcia jej wykonywania musi upły-nąć nieco czasu na czynności wstępne, dokonywane przez strony umowy. Inwestor musi wykonać pewne czynności, takie jak przekazanie dokumentacji i terenu budowy, zorganizowanie nadzoru inwestorskiego, niekiedy także uzyskać pozwolenie na budowę czy też wypłacić zaliczkę. Wykonawca musi przygotować zaplecze techniczne i socjalne, dostarczyć materiały, sprzęt, personel kierowniczy, administracyjny i wykonawczy, przedłożyć zamawiającemu wymagane gwarancje, zawrzeć ubezpieczenia. Zwykle umowa wchodzi w życie z dniem podpisania, ale uznawanie daty wejścia w życie za datę rozpoczęcia robót nie jest racjonalne, gdyż takie uproszczenie skutkuje brakiem czynnika dyscyplinującego czynności wstępne, w rezultacie czego niektóre z tych czynności stron odwlekają się niekiedy znacznie, a następnie wywołują spory. Dlatego dobrze zawarta umowa powinna określać realistycznie wymagania do spełnienia czynności wstępnych przez obie strony, a następnie w dokumentach (dzienniku, raportach) budowy powinien być dokonany jednoznaczny zapis o dacie kalendarzowej, kiedy wszystkie te czynności zostaną już zakończone. Tradycyjnie datą taką jest data protokolarnego przekazania przez inwestora terenu budowy wykonawcy, ale może tak być tylko pod warunkiem, że wszystkie pozostałe czynności stron są wykonane. Wyjątkowo jakaś czynność wstępna może pozostać nie zakończona, ale wtedy taki fakt powinien być odnotowany w protokole przejęcia terenu budowy wraz z terminem i skutkami uchybienia.
Jeżeli umowa obejmuje projektowanie i budowę, to rozpoczęcie wykonania umowy ulega podzieleniu na dwie części: rozpoczęcie projektowania oraz rozpoczęcie robót budowlanych. Między nimi rozciąga się czas, który pozwala na wykonanie projektu w zakresie niezbędnym do rozpoczęcia robót, ale może i powinien być równolegle wykorzystany na różne czynności wstępne, np. zamawianie dostaw wymagających dłuższego czasu, dostarczenie sprzętu i innych.
Następstwa opóźnienia rozpoczęcia-
Robót jest w stosunku do umowy przesuwana o całe tygodnie, a nawet lata. Powoduje to liczne następstwa, które powinny być przewidziane w umowie. Jednym z takich następstw jest wpływ na koszty. Opóźnienie rozpoczęcia robót powoduje, że strony muszą utrzymywać pewien potencjał na biegu jałowym, np. środki fi nansowe, gwarancje wykonania, elementy sprzętu, a niekiedy także kadrę lub siłę roboczą, zakupione urządzenia lub materiały. Poniesione koszty powinny być należycie rozliczone, a jeśli nie ma na to odpowiednich postanowień w umowie, to rozstrzygnięcie bez odwołania się do sądu właściwie nie jest możliwe, a w drodze sądowej ? bardzo trudne.
Nie jest to jedyny problem opóźnienia na starcie. Bardzo często fachowcy, przygotowując dokumenty umowne, zakładają osiemnastomiesięczny cykl budowy, w tym dwa sezony letnie i jeden zimowy. Jeśli jednak start opóźni się o kilka miesięcy, co zdarza się bardzo często, to wypada dwa sezony zimowe i jeden letni. A to nie wszystko jedno.
Jeżeli umowa miała rozpocząć się z początkiem 2002 r. i skończyć z końcem 2003 r., to czas na wykonanie obejmuje rok 2002 i 2003, ale jeśli start opóźni się o rok, to będziemy mieli 2003 i 2004 r. A to już skutkuje różnicą w kosztach wykonania. Przy braku klauzuli korygującej ceny znów mamy spór.
Termin
W wielu umowach budowlanych fi guruje termin wykonania jako data kalendarzowa. Taki zapis odpowiada tradycji PRL, w której przekazanie do użytku obiektów, zwłaszcza użyteczności publicznej bądź istotnych przedsięwzięć gospodarczych, służyło do uświetnienia obchodów świąt państwowych, szczególnie 1 maja i 22 lipca. Z punktu widzenia gospodarczego i prawnego taki zapis jest jednak bardzo niedogodny, gdyż w wielu przypadkach narusza równowagę między stronami umów cywilnych. Dzieje się tak wtedy, kiedy data rozpoczęcia ulega opóźnieniu, co ma miejsce nagminnie i najczęściej jest powodowane przez zamawiającego. Zawsze wywołuje ono następstwa szkodliwe dla wykonawcy, który ma z tego powodu mniej czasu na wykonanie robót, ale zwykle towarzyszą temu także inne niekorzystne dla wykonawcy następstwa. To jest sprzeczne z podstawowym założeniem prawa cywilnego, z którego wynika, że to sprawca powinien ponosić skutki swojego uchybienia. Jeśli opóźnienie rozpoczęcia jest znaczne, to zachodzi konieczność dokonywania zmian w umowie, a szczególnie przesuwania terminu wykonania. Jeżeli jednak w umowie jest ustalony czas wykonania, a nie termin, to podstawowy skutek opóźnienia rozpoczęcia, którym jest opóźnienie wykonania, następuje samoczynnie a pozostają do uzgodnienia między stronami zagadnienia mniejszej wagi. Praktycznie każda umowa przewiduje różne wydarzenia i okoliczności w postaci warunków umowy, czyli według kodeksu cywilnego zdarzenia przyszłe i niepewne, które mają wpływ na wykonywanie robót. Wiedza budowlana wymienia ok. 30 takich typowych warunków, a ścisłe przewidywanie, które z nich się zdarzą w czasie trwania budowy, jest równie niemożliwe, jak przewidywanie pogody na poszczególne dni z wyprzedzeniem dwóch lat. Fachowo opracowane umowy zawierają zestawienia prawdopodobnych warunków oraz ich skutki, obejmujące zarówno czas na wykonanie, jak i koszty. Dla zarządzających budową stanowią one podstawę do codziennego działania: ustalenie wystąpienia zdarzenia i ocena jego skutków. Tu trzeba zauważyć, że w wielu przypadkach samo ustalenie faktu, np. wstrzymania robót decyzją władz, nie jest w skali zarządzania budową przedmiotem żadnej decyzji uczestników procesu budowlanego i wymaga jedynie potwierdzenia. Przedmiotem oceny i decyzji może być natomiast skutek finansowy, czyli kwota należna wykonawcy z tytułu wyrównania dodatkowo poniesionego kosztu.
Kara umowna
Powszechnie przyjmuje się, że przekroczenie czasu na wykonanie bądź niedotrzymanie terminu wykonania wywołuje następstwa w postaci kary umownej, wyrażanej zwykle w procentach od ceny umownej. To pozornie proste pojęcie zasługuje jednak na bardziej szczegółowe rozważanie.
W powszechnym rozumieniu pojęcie kary wiąże się nierozerwalnie z pojęciem władzy, a więc wymiaru sprawiedliwości. Kara pieniężna oznacza kwotę należną od osoby naruszającej prawo. Ale opóźnienie wykonania umowy cywilnej nie stanowi naruszenia prawa, a przy tym żadna strona umowy cywilnej nie może zachowywać się w stosunku do drugiej strony jak władza1. Z tego powodu pojawia się w umowach budowlanych pojęcie odszkodowania umownego. Taka nazwa wywołuje jednak zastrzeżenia prawne, gdyż odszkodowanie oznacza wyrównanie szkody, a wobec tego wymaga ustalenia faktu wystąpienia, a następnie wielkości tej szkody czy straty, którą ponosi inwestor, a to bywa trudne lub nawet niemożliwe. Można by przyjąć, że ściśle biorąc jest to umowne odszkodowanie zryczałtowane2. FIDIC stosuje tu pojęcie liquidated damages lub delay damages, czyli odszkodowanie ryczałtowe lub odszkodowanie za zwłokę, chociaż nigdy nie wiąże go z wielkością rzeczywistej straty. Przyjęło się, aby w tłumaczeniach stosować zwrot kara umowna, jako występujący w kodeksie cywilnym3, mimo oczywistej ułomności tej nazwy4.
Przy tych wszystkich wyjaśnieniach trzeba stwierdzić, że kara umowna jest nieodłącznym elementem umów budowlanych, bez którego wykonanie umowy stałoby się praktycznie nieobo-wiązujące. Zwykle określana jest ona w procentach od wartości umownej za każdy dzień bądź tydzień opóźnienia. Zazwyczaj także jest ustalana górna granica takiej kary.
Straty związane z przedłużeniem wykonania robót budowlanych
Fakt, że niewykonanie umowy w uzgodnionym czasie czy terminie wywołuje koszty lub straty, jest oczywisty. Straty bądź koszty ponoszą przy tym obie strony umowy, natomiast to, która strona winna jest wyrównanie strat drugiej stronie, zależy od warunków umowy. Przyjrzyjmy się bliżej nieuniknionym stratom.
Wyrównanie strat inwestora
Z zestawienia ponoszonych strat nie wynika wcale obowiązek ich pokrycia. Dość powszechnie uważa się, że kara umowna powinna pokryć wszystkie koszty i straty, bez potrzeby ich szczegółowego wyliczania i dowodzenia. Jeśli nie jest to jednoznacznie zapisane w umowie, to takie rozumienie kary umownej może być kwestionowane.
Zwykle nie kwestionuje się obowiązku wyrównania strat inwestora wymienionych w pkt. A1 jako mieszczących się bezspornie w pojęciu kary umownej. Taka kara staje się należna z chwilą stwierdzenia, że wykonanie robót opóźniło się poza czas wykonania (lub termin), do którego wykonawca był uprawniony na mocy umowy, a więc poza czas (lub termin) zapisany w umowie wraz z wszystkimi przedłużeniami (lub przesunięciami terminu), do których wykonawca nabrał upraw- nień na mocy warunków umowy. Zwykle też kara umowna nie jest fi zycznie wpłacana do kasy inwestora, tylko potrącana z kolejnej należnej wypłaty za wykonane świadczenia. Często jednak pod koniec wykonywania robót należności wykonawcy są już zbyt małe, aby dokonać z nich jakichkolwiek potrąceń. Wtedy zwykle inwestor wstrzymuje zapłatę należności przejściowych i końcowych, co może być kwestionowane jako działanie bezprawne. Sposób rozliczenia kary umownej wymaga więc bardziej szczegółowego ustalenia w umowie lub w inny sposób.
Wyrównanie strat wymienionych w pkt. A2 poza karą umowną może być zapewnione przez odpowiedni zapis w umowie. Musi być on jednak tak zredagowany, aby nie budził wątpliwości, że w tym zakresie jest to zwrot poniesionego kosztu, a nie element kary umownej.
Gdyby wykonawca nie wykonał części robót lub nie usunął wad w wykonanych robotach w czasie bądź w terminie wynikającym z umowy, to inwestor może powierzyć wykonanie odpowiednich prac osobie trzeciej, obciążając wykonawcę poniesionym przy tym kosztem, wymienionym w pkt. A3. Zwykle nie uważa się, aby kara umowna pokrywała także i to zobowiązanie. Odnosi się to również do przypadków wypowiedzenia lub rozwiązania umowy przed wykonaniem robót bądź ich części. I ten temat także powinien być w umowie jednoznacznie ustalony.
Straty, wymienione w pkt. A4, praktycznie nie bywają przedmiotem wyodrębnionych roszczeń inwestora. Jeśli opóźnienie faktycznego rozpoczęcia robót rzeczywiście jest opóźnione przez wykonawcę, to zamawiający uznaje za datę rozpoczęcia datę wyznaczoną przez siebie, a nie datę, kiedy wykonawca rzeczywiście przystąpił do pracy. Jeżeli przedłużenie czasu spowoduje wykonawca po ustalonej dacie rozpoczęcia, to zamawiający odmawia przedłużenia czasu na wykonanie bądź przesunięcia terminu. Wtedy albo wykonawca przyśpieszy roboty dla nadrobienia straty, albo poniesie konsekwencje zawarte w karze umownej.
Wyrównanie strat wykonawcy
Dobrze opracowane warunki umowy przewidują liczne okoliczności bądź wydarzenia, na mocy których wykonawca uzyskuje prawo do przedłużenia czasu na wykonanie (lub wykonania) oraz dodatkowej zapłaty. Bardzo często powodem przedłużenia czasu jest zwiększenie zakresu robót w stosunku do zawartej umowy, czy to przez zwiększenie ilości robót w stosunku do przedmiaru, czy też przez wykonanie czynności w pierwotnej umowie nieprzewidzianych (roboty dodatkowe i zamienne). W takich przypadkach dokonanie zapłaty za takie zdarzenie załatwia sprawę zarówno zapłaty za zwiększenie zakresu świadczenia, jak i kompensatę kosztu przedłużenia czasu. Niektóre przypadki przedłużenia czasu wykonania nie wiążą się jednak ze zwiększeniem zakresu robót ? np. przerwy w realizacji robót wywołane opóźnieniem dokumentacji projektowej dostarczanej przez inwestora, decyzją władz czy innymi przyczynami. Poniesione przez wykonawcę dodatkowe koszty powinny być przedmiotem rozliczenia między stronami według zasady słuszności, to jest obciążenia strony odpowiedzialnej za zdarzenie lub okoliczność, nawet jeśli w umowie nie jest to przewidziane.
Podstawowym faktem, który w takim przypadku należy ustalić, jest fakt zwiększenia kosztu wykonania robót. Następnie należy ustalić, która ze stron ponosi odpowiedzialność bądź ryzyko związane z tym zdarzeniem czy okolicznością.
Jeżeli zdarzenie lub okoliczność jest skutkiem decyzji np. inwestora, to sprawca ponosi całkowitą odpowiedzialność na ogólnych podstawach prawnych odpowiedzialności za własne czyny czy decyzje. W nielicznych przypadkach ustalenia, kto wziął na siebie w umowie ryzyko za dane zda rzenie, nie daje się w prosty sposób dokonać. Warunki kontraktowe FIDIC 1999 ustalają ryzyko zamawiającego w osobnej klauzuli 17.7 [Ryzyko zamawiającego]5, która szczegółowo ustala listę objętych tym ryzykiem zdarzeń i okoliczności. Jednocześnie klauzula 16.2 [Rozwiązanie kontraktu przez wykonawcę] wylicza możliwe uchybienia wykonawcy, za które w oczywisty sposób ponosi on wszelką odpowiedzialność, włącznie z wypowiedzeniem lub natychmiastowym rozwiązaniem kontraktu, a więc tym bardziej kompensaty finansowe. Między tymi dwoma klauzulami rozciąga się strefa ryzyka nieprzewidzianego w umowie, którego podział między strony może być przedmiotem sporu.
Zwykle inwestor stoi na stanowisku, że wszelkie ryzyko niewymienione w klauzuli 17.7 jest z zasady ryzykiem wykonawcy, niepodlegającym kompensacie. Takie stanowisko nie zawsze daje się obronić. W niektórych przypadkach dającą się ustalić niewątpliwą stratę, jaką poniesiono w trakcie realizacji robót, można nawet dość ściśle wyliczyć, a jednocześnie nie daje się jej jednoznacznie przywiązać do zobowiązań żadnej ze stron. W takich przypadkach możliwe jest nawet polubowne lub sądowe dokonanie podziału straty.
Wysokość kary umownej
Założeniem kary umownej jest wyrównanie inwestorowi straty, spowodowanej przez wykonawcę. Jednocześnie dla uniknięcia skomplikowanych wyliczeń strony umawiają się co do sposobu określenia takiej straty w powiązaniu z wartością przedmiotu umowy. Wyliczenie słusznej wielkości takiego wyrównania oraz jego górnej granicy nie jest oczywiste, zwykle jednak zakłada się, że rzeczywista strata wynosi 5,0?10,0% ceny, należnej za całość robót objętych umową, i staje się stopniowo należna w ciągu 2?3 miesięcy opóźnienia. Wynika stąd, że za większe opóźnienie wykonawca nie ponosi już kary, a inwestor nie uzyskuje kompensaty6.
Niektórzy inwestorzy narzucają wykonawcom warunki umów, zawie rające drakońskie kary za zwłokę lub nawet nieograniczające górnej granicy tych kar. Taka praktyka jest w wysokim stopniu niewłaściwa, gdyż sprzyja nadużyciom i korupcji, a w minimalnym tylko stopniu chroni inwestora przed opóźnieniami wykonania umowy. Może też okazać się nieskuteczna, gdyż prawo umożliwia przed nią obronę.
Symetria umów
Niektóre inwestycje odgrywają taką rolę gospodarczą lub społeczną, że ich pilność uzasadnia szczególne formy zabezpieczenia, natomiast wartość strat nie daje się ściśle ustalić. Do takich inwestycji należą np. niektóre obiekty infrastrukturalne lub usuwanie szkód po katastrofach żywiołowych czy innych. Można wtedy przyjąć, że o ile opóźnienie wykonania przynosi stratę, wyrównywaną przez kary umowne, o tyle przyśpieszenie wykonania dostarcza korzyści, które należy odpowiednio wynagrodzić. W takim przypadku w umowach stosuje się, albo powinno się stosować, premie za przyśpieszenie, najczęściej w wysokości symetrycznej do kary.
Symetryczne rozliczenie kary/premii może być także słuszne w przypadku, gdy nie jest przewidziane w umowie. Jeśli bowiem inwestycja jest przejmowana do użytku odcinkami lub częściami8, z których każda dostarcza inwestorowi korzyści, to bardzo często takie odcinki lub części są użytkowane przed ustalonym w umowie wykonaniem całości robót lub odcinków, a tylko ostatni odcinek jest przejmowany z opóźnieniem. Sprawiedliwość wymaga, aby przy naliczaniu kary umownej nie tylko uwzględnić zmniejszenie tej kary na mocy art. 484 § 2 k.c., lecz także korzyści uzyskane przez inwestora z powodu wcześniejszego przejęcia odcinków lub części.
Premia za skrócenie wykonania miewa także zastosowanie dla uniknięcia przedłużenia czasu wykonania, do którego na mocy warunków umowy wykonawca nabiera uprawnień wskutek zaistniałych okoliczności lub zdarzeń. Wtedy dla uniknięcia przedłużenia czasu inwestor może zaoferować wykonawcy odpowiednią premię. W wielu przypadkach taka zmiana warunków umowy może nawet zostać uznana za korzystną dla zamawiające-go9, mimo że prowadzi do zwiększenia zapłaty na rzecz wykonawcy.
Straty związane z przedłużeniem wykonania robót budowlanych
A. PO STRONIE INWESTORA
1. Utrata korzyści, które powinny być czerpane z wykonanego obiektu, a zostały utracone wskutek opóźnienia wykonania.
2. Koszty przedłużenia działania nadzoruinwestorskiego.
3. W wyjątkowych przypadkach koszt wykonania robót zaległych bądź usunięciawad w robotach, które nie są skuteczniewykonywane przez wykonawcę.
4. Straty kapitałowe, wynikające z przedłużenia czasu, w którym poniesionenakłady nie przynosiły korzyści.
B. PO STRONIE WYKONAWCY
1. Koszty utrzymania zaplecza technicznego i socjalnego budowy przez okreszwiązany z opóźnieniem wykonania.
2. Koszty przedłużenia zatrudnienia kadry kierowniczej i administracyjnej na terenie budowy.
3. Koszty przedłużenia gwarancji wykonania i ubezpieczenia budowy.
4. Skutki finansowe opóźnienia zwrotu kwot zatrzymanych.
5. Wzrost kosztu wykonania prac w innym czasie niż zakładano w umowie (korekta na zmianę cen jednostkowych).
mgr inż. ADAM HEINE
INŻYNIER BUDOWNICTWA STYCZEŃ 2009
