Tak jak Hubal i Marcel
Na uzasadnienie takiego stanowiska Wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 605/11:
"W zakresie zarzutu dotyczącego polisy potwierdzającej objęcie umową ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej (dalej ?polisa OC?), a mianowicie, że wymóg, aby przedkładana polisa OC już na etapie składania ofert obejmowała cały okres wykonywania umowy, jest sprzeczny z przepisami i nie może stać się podstawą wykluczenia z postępowania, stwierdzić należy, iż na obecnym etapie postępowania jest to zarzut spóźniony i jako taki nie może być przez Izbę rozpoznawany i uwzględniony. W istocie dotyczy bowiem sposobu sformułowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, co jest czynione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Obecnie obowiązująca regulacja w art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp daje wykonawcom w tzw. zamówieniach podprogowych (gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) możliwość wnoszenia odwołań w tym zakresie. Tymczasem takie odwołanie nie zostało wniesione, jak również kwestia prawidłowości opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej nie była przedmiotem wyjaśnień ani pytań wykonawców. Żaden z wykonawców nie korzystał także z zasygnalizowania zamawiającemu nieprawidłowości postawionego warunku. Równocześnie dla wykonawców, także odwołującego, jasne było, iż wymóg przedstawienia polisy OC potwierdzającej ubezpieczenie w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia został postawiony. Nie jest także uprawnione twierdzenie, aby wymaganie powyższe dotyczyło jakiegokolwiek okresu realizacji zamówienia - treść pkt 7 b) SIWZ nie pozwala na inną wykładnię niż ta, że polisa winna obejmować cały okres, w którym wykonawca realizować będzie zamówienie. Nie zostało także wykazane, iż jest obiektywnie niemożliwe uzyskanie takiej polisy, tj. iż wyłączona jest możliwość przedłużenia pierwotnego okresu ubezpieczenia czy zawarcia umowy na kolejny okres nie bezpośrednio przed zakończeniem ochrony, lecz w okresie znacznie wcześniejszym.
Niezależnie jednak od powyższego, jedynie na marginesie, Izba pragnie zauważyć, iż rację można przyznać odwołującemu, że wymaganie przedłożenia polisy OC na cały okres realizacji zamówienia jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej wykracza poza dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, co skutkuje tym, iż może być kwalifikowane jako wymóg nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję. Z rozporządzenia w sprawie dokumentów wynika, że zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Chodzi tu zatem o polisę czy też inny dokument, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składania ofert. Nie jest zasadne na podstawie tego przepisu żądanie od wykonawców dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w okresach przyszłych. Zamawiający może natomiast żądać od wybranego wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu w momencie podpisywania umowy, a stosowny wymóg co do tego wprowadzić w specyfikacji w ramach istotnych dla stron postanowień umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Powyższa teza znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np. w wyroku z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 560/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, jaki jest cel żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia polisy ubezpieczeniowej, podnosząc, że: ?Polisa ma służyć ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje, iż polisa ma obrazować jedynie sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy. Jej żądanie nie służy wykazaniu, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest już przygotowany do realizacji umowy w wyższym stopniu niż pozostali wykonawcy, gdyż przedmiot jego polisy obejmuje przedmiot zamówienia?. Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 161/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ?Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy? (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1395/10). Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazywał, że jego celem było zabezpieczenie własnych interesów w razie szkody podczas realizacji zamówienia. Należy stwierdzić, iż nie wynika to z treści SIWZ (wskazano jedynie na zdolność finansową i ekonomiczną). Ponadto cel zamawiającego trudno uznać za osiągnięty, gdy, jak sam przyznał, polisa z sumą gwarancyjną na każdą kwotę (kwota sumy gwarancyjnej nie została wskazana), nawet bardzo niską i nie korespondującą z wysokością potencjalnych szkód i roszczeń, które mogą powstać w związku z wykonywaniem zamówienia, spełniałaby formalnie warunek i nie można by wykluczyć wykonawcy z tej przyczyny, a z kolei wykonawca dysponujący polisą OC na bardzo wysoką sumę gwarancyjną, która potwierdza objęcie umową ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności wykonawcy, jednak nie została zawarta na potrzeby danego postępowania i nie obejmuje całego okresu jego realizacji, nie potwierdzałaby spełniania warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej. Ponadto, w samym postępowaniu polisy składane przez wykonawców opiewały na różne sumy gwarancyjne, a zatem sposób określenia warunku skutkował tym, iż był on de facto różny dla poszczególnych wykonawców. Niezgodność z rozporządzeniem w sprawie dokumentów dotyczy także sposobu opisania warunku. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów żądanie dokumentów może dotyczyć tylko warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania oceny spełniania zamawiający zawarł w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie obowiązujące przepisy nakazują zatem zamawiającym uprzednie precyzyjne opisanie stawianego warunku, a dopiero na potwierdzenie tak opisanego warunku dopuszczalne jest żądanie określonych dokumentów. Powyższe było zresztą aktualne także na gruncie poprzednio obowiązujących regulacji, w tym rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Aktualne pozostaje zatem orzecznictwo w tym zakresie. W wyroku z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 565/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: ?Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest elementem specyfikacji wtórnym do postawionych warunków i od nich zależnym, ponieważ wymaga się ich w celu wykazania przez wykonawców spełniania postawionych warunków. Tym samym powinny one być one tak dobrane, aby ten cel osiągnąć?. Oznacza to, iż prawo żądania dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mają one potwierdzać jednoznacznie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie możliwość konkretyzowania warunku w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku jest ograniczona rodzajem dokumentów, których może żądać zamawiający. Występuje zatem wzajemna korelacja pomiędzy warunkami udziału (opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunku) a dokumentami żądanymi na ich potwierdzenie, gdyż w przypadku braku warunków żądanie dokumentów nie jest dopuszczalne. W niniejszej sprawie zamawiający nie zawarł takiego opisu odrębnie, wskazując tylko, iż wymaga spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Faktycznie zatem dokonał takiego opisu jedynie poprzez postawienie wymogu legitymowania się polisą lub innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w okresie realizacji zamówienia, co nie jest prawidłowe. Nie wskazał równocześnie żadnych dodatkowych warunków dla takiej polisy/ubezpieczenia, np. w odniesieniu do wymaganej sumy gwarancyjnej, co skutkowało przyjęciem, iż suma gwarancyjna na każdą kwotę spełnia wymóg zamawiającego. Ponadto w ocenie Izby nie jest wcale jednoznaczne i pewne, jak podnosił zamawiający na rozprawie, aby dopuszczalne było przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą żądanie dodatkowej polisy zabezpieczającej inwestycję, skoro taki wymóg nie został postawiony w SIWZ w istotnych postanowieniach umowy. Jednakże, jak wskazano w treści niniejszego uzasadnienia, powyższe rozważania ze względu na spóźniony charakter zarzutu czynione są przez Izbę jedynie na marginesie i nie mogły stanowić przedmiotu ani podstawy rozstrzygnięcia".
