Art 89 ust.1 pkt 7 Pzp

Precedensowa uchwała KIO. W dniu 2 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO/KU 35/12 KIO podjęła uchwałę, która  dotyczy wyrażania zgody wykonawcy na poprawienie innej omyłki na podstawie Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
"W informacji o wyniku kontroli uprzedniej, wskazano naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji przepisu Art. 89 ust. 1 pkt 7 w związku z Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy Laminopol Sp. z o.o. z Słupska
Podstawową kwestią dla rozstrzygnięcia przez Izbę jest sprawa prawidłowej wykładni i zastosowania przez zamawiającego, przepisu Art. 87 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp., a w konsekwencji stwierdzenie, czy wykonawca musi wyrażać zgodę na poprawienie omyłki, oraz czy zamawiający może tą kwestię uregulować w postanowieniach siwz. Wątpliwości interpretacyjne, zdaniem Izby budzi rozumienie zwrotu z Art. 89 ust.1 pkt 7 ?nie zgodził się?. Problem sprowadza się do tego czy wykonawca w ofercie którego zamawiający dokonał poprawy ?innej omyłki? winien w przypadku wyrażenia zgody, tą zgodę uzewnętrznić w formie stosownego oświadczenia w określonym terminie, czy może w tym zakresie nie składać żadnego oświadczenia.
Za potrzebą oceny stanowiska zamawiającego w tym zakresie przemawia fakt iż zgodnie z twierdzeniem wykonawcy sprawa ta budzi wątpliwości interpretacyjne.
Komentarze do ustawy prawo zamówień publicznych zawierają różną interpretacje ww. kwestii. I tak w komentarzu do Art. 89 ustawy, pod redakcją Włodzimierza Dzierżanowskiego z 2010 roku prezentowane jest stanowisko, że ?Oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca, który złożył ofertę zawierającą omyłkę, o której mowa w Art. 87 ust. 2 pkt 3, nie zgodził się na jej poprawienie. Zgoda składającego to oświadczenie na taką poprawę jest więc niezbędna. Za równoznaczne z brakiem zgody na dokonanie poprawek musi być traktowane uchybienie 3-dniowemu terminowi przewidzianemu na wyrażenie zgody na poprawki.(?) Milczenie wykonawcy co do tej kwestii będzie traktowane jako brak zgody na poprawienie omyłek. Nie stanowi ono bowiem dorozumianego oświadczenia woli. (?) Z tych względów zgoda na poprawienie omyłek rachunkowych, ta która rodzi doniosłe skutki, nie może być domniemana i wywodzona z milczenia i braku sprzeciwu wobec poprawek(?.) Zgodnie z Art. 9 (ustawy Pzp) obowiązuje zasada pisemności postępowania, od której wyjątki na rzecz innej formy składania oświadczeń przewiduje jedynie Art. 27. Oświadczenie woli wykonawcy, iż nie zgadza się on na poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, powinno więc zostać złożone w formie pisemnej lub formie właściwej ze względu na zastosowanie przepisów wspomnianych Artykułów. Milczenie nie jest zachowaniem żadnej z dozwolonych form?.
Podobny pogląd jest zaprezentowany w komentarzu do ustawy pod redakcją Arkadiusza Szyszkowskiego, wyd. z 2009 roku str. 169 gdzie stwierdza się, że tylko? w przypadku omyłek ( oczywistej pisarskiej i rachunkowej) zamawiający nie ma obowiązku uzyskania zgody wykonawcy..? Zdaniem Izby zwrot ?uzyskaniem zgody? nie może być milczenie w tej kwestii wykonawcy, lecz może tylko wynikać ze złożenia stosownego oświadczenia woli.
Również w komentarzu pod redakcją Pawła Graneckiego wydanie 2 z 2009 roku prezentowane jest stanowisko, że ? Zgoda wykonawcy powinna być wyraźna, a nie jedynie dorozumiana, w związku z czym, jeżeli w ww. terminie nie zostanie wyrażona, zamawiający obowiązkowo odrzuca ofertę?
Podobny pogląd jest prezentowany w ujęciu cywilistycznym. Zgodnie z Art. 60 oświadczeniem woli osoby, jest takie jej zachowanie, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Komentowany przepis pozostawia swobodę w doborze tego zachowania, stawiając tylko jeden wymóg - jego dostatecznej zrozumiałości, tj. możliwości ustalenia przez odbiorcę właściwego sensu złożonego oświadczenia. Podobnie Uchwała SN z29 kwietnia 2008 roku, IIICZP 6/08.
Inny pogląd w tej sprawie prezentuje w komentarzu do ustawy Jerzy Pieróg, gdzie wskazano, że ?zamawiający jedynie zawiadamia o poprawieniu omyłki, a nie prosi o wyrażenie zgody na dokonanie poprawki. Zatem milczenie wykonawcy oznacza brak sprzeciwu i poprawka jest skuteczna. Jeżeli zaś wykonawca nie chce dopuścić do tego, aby poprawka stała się skuteczna, powinien w terminie 3 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o poprawce wyrazić swój sprzeciw wobec poprawienia oferty?.
Przedmiotem wykładni są tylko te teksty prawne, które ?budzą wątpliwości?. W pozostałych przypadkach ma wystarczyć tzw. bezpośrednie rozumienie tekstu prawnego. Stanowisko to opiera się na zasadzie clara non sunt interpretanda ? co jest jasne, nie wymaga interpretacji.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowiska doktryny, należy stwierdzić ,że komentowany przepis Art. 89 ust.1 pkt 7 nie może być uznany za jednoznaczny, umożliwiający jednakową jego interpretację. Tym samym zasadne jest stwierdzenie, że w świetle wykładni językowej jego znaczenie może budzić wątpliwości.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w tej sprawie Izba stwierdza, że wobec niejednoznacznej wykładni, w szczególności w doktrynie Art. 89 ust.1 pkt 7 zasadne było uściślenie znaczenia tego przepisu, w sposób umożliwiający jednakową jego interpretację przez wykonawców. Postanowienia siwz stanowią swoisty akt prawny wiążący zarówno wykonawców jak i samego zamawiającego. Dlatego też przy uwzględnieniu powyższych rozbieżności interpretacyjnych omawianego przepisu, zamawiający miał, zdaniem Izby prawo wprowadzić w tym zakresie stosowne postanowienia siwz, a wprowadzając je do postępowania był zobowiązany do ich stosowania w toku oceny ofert.
Kontrola nie wykazała, aby z powodu wprowadzenia do siwz stosownych postanowień co do interpretacji komentowanego przepisu, została naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Bądź uniemożliwiło to zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Sprawa ta dla przedmiotowego postępowania nie ma żadnego większego znaczenia, gdyż w trakcie kontroli ustalono, że odrzucona oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert.
Tym samym biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, odnoszące się do tego konkretnego postępowania, Izba uznaje iż w tym wykazanym stanie faktycznym, zgłoszone zastrzeżenia przez zamawiającego zasługują na uwzględnienie.
Podejmując powyższą Uchwałę Izba miała również na względzie fakt, ze niewątpliwie występujące wątpliwości interpretacji omawianych przepisów ustawy, nie mogą w pełni negatywnie skutkować dla uczestników postępowania o zamówienie publiczne. Fakt uregulowania tej sprawy przez zamawiającego w siwz, nie może być w takiej sytuacji postrzegany, jako naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
   Mając na względzie powyższe Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie Art. 171a w zw. z Art. 167 ust. 3 ustawy Pzp wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały".