Wolna ręka nie dla usług pocztowych

Sygn. akt: KIO 476/12
WYROK
z dnia 21 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę InPost
Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
Skarbowy w Pruszczu Gdańskim, ul. Łukasiewicza 2, 83-000 Pruszcz Gdański
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi Skarbowemu w Pruszczu Gdańskim
unieważnienie czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz dalszych
czynności przeprowadzonych w postępowaniu na świadczenie usług pocztowych
zastrzeżonych w obrocie krajowym i zagranicznym.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Skarbowy w Pruszczu Gdańskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez InPost Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Skarbowego w Pruszczu Gdańskim na rzecz InPost Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie kwotę 7 731 zł 80 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania oraz dojazdu pełnomocnika
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
.
Przewodniczący: ???????
???????.
???????.

Sygn. akt KIO 476/12
Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ? Urząd Skarbowy w Pruszczu
Gdańskim na świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym, wobec podjętych przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcom
prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, wykonawca InPost Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej odwołujący), wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 476/12). O czynnościach zamawiającego odwołujący
powziął informację z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy opublikowanego w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.03.2012 r., poz. 65936. Wartość szacunkowa
zamówienia wynosi, zgodnie z treścią ogłoszenia 354.700,43 zł., co stanowi równowartość
kwoty wyrażonej w euro nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), art. 7
ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, których naruszenie wynika z
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyłonienia wykonawcy zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki i nakazanie przeprowadzenia przetargu.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iż zamawiający nie
wykazał wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyboru wykonawcy mającego świadczyć
usługi określone jako ?Świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym?.
Wskazana przez zamawiającego w ogłoszeniu podstawa prawna zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wprawdzie dotyczy art. 67 ust. 1 lit a) ustawy, chociaż w
uzasadnieniu zamawiający odwołuje się do przesłanki z lit. b) wspomnianego artykułu
ustawy, wskazując między innymi, iż ?jedynym podmiotem który ze względu na rozwiązania
techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny Poczta Polska S.A.?
Podnosi także, że ?z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi
ma monopol naturalny na dany typ usługi. Sytuacja taka występuje w dziedzinie usług
pocztowych, w których wykonawca ma pozycję monopolisty?. Zamawiający powołuje się
ponadto na art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe, z którego
rzekomo mają wynikać prawa wyłączne operatora publicznego ? Poczty Polskiej S.A. na
świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych. Odwołujący nie zgadza się z wnioskiem
zamawiającego, iż jedynie Poczta Polska S.A. może wykonać przedmiotowe zamówienie, z
tej przyczyny, że posiada ?monopol naturalny? na świadczenie usług zastrzeżonych (usług
pocztowych dla przesyłek o masie do 50 g). usługi pocztowe zastrzeżone dla operatora
publicznego, jakim jest Poczta Polska S.A. mogą być świadczone również przez innych
operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem, że opłaty za takie usługi stosowane
przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogą być niższe niż 2,5-krotność opłaty,
jaką pobiera operator publiczny za przesyłkę listową najniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii. W art. 67 ust. 1 lit. b) ustawodawca posługuje się pojęciem praw
wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, co oznacza, że Poczta Polska S.A.
musiałaby posiadać monopol prawny na świadczenie usług zastrzeżonych, a nie faktycznych
czy ?naturalny?, na jaki powołuje się zamawiający. Zdaniem odwołującego, ewentualnego
?monopolu naturalnego? na dany typ usługi nie można na również uznać za przyczynę
techniczną o obiektywnym charakterze w rozumieniu art. 67 ust. 1 lit. a) ustawy. Wskazana
w przepisie przesłanka ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w
danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca ? monopolista,
świadczący tego rodzaju szczególne usługi, natomiast nie dotyczy sytuacji, w której
obiektywnie rzecz biorąc ? w danym miejscu i czasie na rynku istniej dwóch lub więcej
wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi
Odwołując zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o wadze
do, jak i powyżej 50 g. W tej sytuacji, nawet gdyby Poczta Polska S.A. miała monopol
prawny na świadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek o masie do 50 g (któremu
istnieniu odwołujący zaprzecza), to przynajmniej na część usług pocztowych będących
przedmiotem zamówienia, dotyczących przesyłek o masie powyżej 50 g zamawiający winien
udzielić zamówienia w drodze przetargu. Nawet jeżeli przesyłki te mają stanowić niewielką
część zamówienia, to nie można wykluczyć, że oferta konkurenta Poczt Polskiej S.A.
?całościowo? byłaby bardziej korzystna, przy zaproponowaniu bardzo atrakcyjnej ceny na
przesyłki powyżej 50 g, co zwiększałoby szanse na wybór takiej oferty przy konieczności
zaproponowania minimalnej ceny na usługi pocztowe zastrzeżone.
Zamawiający naruszył art. 10 ust 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał wystąpienia przesłanek
do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie zastosował trybu podstawowego, co
stanowi o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Formalnie i
zgodnie z prawem, oferty w postępowaniu mogą złożyć także inni operatorzy niż Poczta
Polska S.A.
Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, w którym potencjalnie mogła zostać wybrana (uznana za najkorzystniejszą)
oferta innego podmiotu niż Poczta Polska S.A.
W piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 15.03.2012 r. i zawierającym odpowiedź na
odwołanie, zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, iż operator publiczny Poczta Polska S.A.
posiada jedynie monopol ?naturalny? (faktyczny) do świadczenia usług zastrzeżonych, nie
zaś prawny, co ma wykluczać wystąpienie wskazanych w art. 67 ust. 1 lit a) i b) ustawy
przesłanek. Zdaniem zamawiającego, monopol Poczty Polskiej S.A. ma także charakter
natury prawnej. Skoro w art. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, ustawodawca wyłącza prawne mechanizmy ochronne konkurencji, dopuszcza
przez to praktyki monopolistyczne i tworzy stan faktyczny i prawny, w którym podmiot staje
się prawnym monopolistą. Zamawiający odwołał się do treści przepis ustawy Prawo
pocztowe ? art. 47 ust. 1 i 2, które konstytuują prawną pozycję monopolisty Poczty Polskiej
S.A. Wykładnia językowa i celowościowa tych przepisów pozwala na sformułowanie tezy, iż
zastrzeżenie występujące w art. 47 ust. 2 ustawy miało na celu zagwarantowanie
operatorowi publicznemu pozycji monopolisty na rynku usług pocztowych dotyczących
przesyłek do 50 g. Przywołane przepisy prowadzą do sytuacji uniemożliwiającej innym
podmiotom świadczenia usług pocztowych dotyczących przesyłek do 50 g. w cenach
niższych od 2,5 krotności od opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego, o którym
mowa w art. 51 ust. 4 obowiązującego w danym czasie odpowiednio w obrocie krajowym i
zagranicznym. Ustalenie opłaty za przesyłkę do 50 g faktycznie ogranicza, a w zasadzie
wręcz uniemożliwia rywalizację innym przedsiębiorcom na rynku usług pocztowych.
Ograniczenie prowadzące de facto do wyłączenia konkurencyjności następuje w drodze
regulacji ustawowej, co oznacza, że wbrew temu co twierdzi strona odwołująca, w sprawie
mamy do czynienia z monopolem o charakterze stricte prawnym.
Zamawiający dodatkowo odwołał się do szczególnego znaczenia usług świadczonych przez
Pocztę Polską, jaki nadaje art. 57 § 5 pkt 2 kpa, w zakresie ustalenia zachowania terminu
przez organ administracji publicznej, dla którego niezbędne jest nadanie pisma w polskim
urzędzie pocztowym. Nadanie pisma w placówce pocztowej zagranicznego operatora lub w
placówce pocztowej polskiego operatora, ale nie mającego statusu operatora publicznego,
przed upływem terminu określonego przepisami kpa, nie prowadzi do zachowania tego
terminu, jeżeli adresat otrzymał pismo po tym terminie. Stosownie do art. 45 ustawy Prawo
pocztowe moc dokumentu urzędowego ma wyłącznie potwierdzenie nadania przesyłki
rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkę Poczty Polskiej. Chociażby
z tego względu, na rynku istnieje wyłącznie tylko jeden podmiot, który może świadczyć usługi
wskazane w przedmiocie zamówienia w sposób odpowiadający normie art. 45 u.p.p. i
specyfice działania zamawiającego jako organu publicznego realizującego m.in. zadania
fiskalne Skarbu Państwa.
Zamawiający wyjaśnił, iż według jego szacunków wartość powszechnych usług pocztowych,
jakie mógłby wykonać odwołujący zawiera się w kwocie 16.712,51 zł., co wskazuje, iż do
tych usług nie miałyby zastosowania przepisy ustawy (na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy
Pzp.). Stąd zarzut dotyczący konieczności przeprowadzenia postępowania przetargowego
zamawiający uznał za chybiony. Przyjmując hipotetycznie, że zamawiający winien był
wyłączyć spod zamówienia z wolnej ręki świadczenie powszechnych usług pocztowych, to
takie ewentualne uchybienie nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie postępowania (a więc
wpływu na wynik postępowania) o udzielenie zamówienia z wolnej ręki wobec różnicy w
wielkościach zamówień i pozycji monopolisty prawnego Poczty Polskiej S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, stwierdzając w szczególności, że zostało ono wniesione w terminie określonym
w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.
Jak wynika z treści ogłoszenia, zamawiający prowadził procedurę negocjacyjną w
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień
publicznych, co uzasadnił stwierdzeniem, iż jedynym podmiotem, który ze względu na
rozwiązania techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny POCZTA
POLSKA S.A.. Z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi ma
monopol naturalny na dany typ usług. Sytuacja ta występuje w dziedzinie usług pocztowych,
w których wykonawca ma pozycję monopolisty. Z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, tj. zgodnie z art. 47 ust. 1 Ustawy z dnia
12 czerwca 2003r. Prawo pocztowe (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 189 poz. 1159 z późn. zm.) ?
Operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność, z zastrzeżeniem ust. 2, świadczenia
usług pocztowych, zwanych dalej /usługami zastrzeżonymi/, polegających na: 1)
przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym: a) przesyłek z
korespondencją, b) przesyłek reklamowych, c) przesyłek innych niż wymienione w lit. a i b,
nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o masie nieprzekraczającej
granicy wagowej, o której mowa w ust. 4; 2)przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w
obrocie zagranicznym przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa
w ust. 4; 3)przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek z
korespondencją, o ile w procesie przyjmowania lub doręczania stają się one przesyłkami o
masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w ust. 4. Zgodnie z art. 47 ust. 4
cyt. ustawy granica wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g.
W przytoczonym uzasadnieniu zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
zamawiający odwołuje się faktycznie do przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i
lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie obu przesłanek zostało objęte
zarzutami odwołującego i w tym zakresie podlegało ocenie Izby.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług pocztowych ?zastrzeżonych? o wadze do 50 g polegających na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek listowych oraz
powszechnych usług pocztowych w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe. Zamówienie
obejmować miało okres 12 miesięcy od 16.03.2012 r. do 15.03.2013 r. Zamawiający złożył
do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, który
został rozpoznany postanowieniem z dnia 14.03.2012 r. (sygn. akt KIO/W 8/12) odmownie.
Krajowa Izba Odwoławcza, mając na względzie powoływaną przez zamawiającego
podstawę prawną z art. 47 ustawy Prawo pocztowe, ustaliła, iż wyłączność operatora
publicznego do świadczenia ?usług zastrzeżonych?, objętych przedmiotowym
postępowaniem, została złagodzona przez umożliwienie świadczenia tych usług przez
operatorów, za pobraną opłatą, nie niższą niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie,
przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego
przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług
pocztowych operatora publicznego, obowiązującego w danym czasie w obrocie krajowym i
zagranicznym.
Z powyższego wynika, że pomimo użycia przez ustawodawcę sformułowania o wyłączności
w usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od
obowiązku zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogą być świadczone przez różnych
operatorów pocztowych. Prowadziło to do wniosku, iż w zakresie usług pocztowych
?zastrzeżonych? nie została spełniona przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z
wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawa Prawo pocztowe w zakresie ?usług zastrzeżonych? nie nadała Poczcie Polskiej S.A.
praw wyłącznych do ich świadczenia, których konieczność ochrony uzasadniałaby
skorzystanie z przywołanej przesłanki.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie została również spełniona
przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach
towarzyszących wykonaniu zamówienia występowały przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, które uzasadniałyby stwierdzenie możliwości wykonania zamówienia tylko przez
jednego wykonawcę, tj. Pocztę Polską S.A. Wprawdzie nie można odmówić racji
twierdzeniom zamawiającego o istnieniu uprzywilejowanej pozycji operatora publicznego,
która prowadzić może do stwierdzenia istnienia monopolu naturalnego, to jednak zdaniem
składu orzekającego, nie stanowiło to o zaistnieniu przyczyn technicznych, które decydowały
o możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez Pocztę Polską S.A. nie
budzi żadnych wątpliwości, iż również inni operatorzy działający na rynku usług pocztowych
posiadają możliwości technologiczne pozwalające na przyjmowanie, przemieszczanie i
doręczanie przesyłek w obrocie krajowym i zagranicznym. Powoływane przez
zamawiającego okoliczności dotyczące mocy dokumentu urzędowego - potwierdzenia
nadania przesyłki rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkę operatora
publicznego (art. 45 ustawy Prawo pocztowe) ? czy też znaczenia nadania dokumentu w
placówce pocztowej operatora publicznego (art. 57 § 5 ppkt 2 KPA), zdaniem składu
orzekającego nie stanowiły o przyczynach technicznych pozostających w związku ze
szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Miały one bowiem charakter organizacyjny
związany z ustaleniem zachowania terminów czynności zamawiającego, natomiast nie
odnosiły się w ogóle do czynności, jakie miałby wykonywać świadczący usługę podmiot. W
ocenie składu orzekającego, z przyczyną o charakterze technicznym należało utożsamiać
takie okoliczności, które w sposób obiektywny pozwalały na wykluczenie możliwości
wykonania usługi przez innych operatorów niż Poczta Polska S.A. Taką przyczyną nie była
powołana przez zamawiającego konieczność poniesienia wyższych opłat w przypadku
skorzystania z usług operatorów niepublicznych. Mogła ona jedynie prowadzić do wniosku, iż
sytuacja operatora publicznego jest uprzywilejowana na rynku usług pocztowych w zakresie
?usług zastrzeżonych?, aczkolwiek nie wyłącza udziału w tym rynku innych operatorów.
W oparciu o przedstawioną powyżej argumentację, Izba stwierdziła, iż nie zachodziła żadna
z wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym
samym zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Izba uznała, iż naruszenie przepisów w zakresie trybów prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób ograniczający dostęp do
zamówienia podmiotom, które mogły złożyć ofertę, mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający błędnie ustalał wpływ na wynik wyłącznie w odniesieniu do
oceny oferty Poczty Polskiej S.A. jako prawidłowej. Naruszenie przepisów w zakresie trybu
postępowania oznacza, iż postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy, a tym samym wynik postępowania zakończony w przypadku zamówienia z
wolnej ręki przeprowadzonymi negocjacjami z jednym wykonawcą nie może być uznany za
prawidłowy. Izba uznała, iż naruszenie w zakresie trybu miało istotny wpływ na wynik tego
postępowania, a tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby
wykazanych złożonymi przed zamknięciem rozprawy rachunkami.
Przewodniczący: ?????????..
?????????..
?????????..

1
Sygn. akt: KIO 293/12
WYROK
z dnia 23 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Aneta Mlącka
Izabela niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę
InPost Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 3-624 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Oddział Regionalny Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, ul. J. Korczaka 5, 42-200 Częstochowa.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia, w zakresie zobowiązań niewykonanych, umowę
nr 499/CP RH4-4/2011/F/FP/S/EP zawartą w dniu 21 grudnia 2011 r. w Sosnowcu
pomiędzy Pocztą Polską Spółką Akcyjną z siedzibą w Warszawie, w ramach której
działa Przedstawicielstwo Handlowe w Sosnowcu z siedzibą w Sosnowcu a Kasą
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddziałem Regionalnym w Częstochowie na
świadczenie usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek
zwykłych, poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za
granicą dla OR KRUS w Częstochowie i podległych placówek oraz
1.1 nakłada na Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w
Częstochowie karę finansową w wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące
złotych);
2. kosztami postępowania obciąża Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego w Częstochowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez InPost Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2
2.2. zasądza od Oddziału Regionalnego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w
Częstochowie na rzecz InPost Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 15 223 zł 50 gr
(słownie: piętnaście tysięcy dwieście dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania i kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
.
Przewodniczący: ???????
???????.
???????.
3
Sygn. akt KIO 293/12
Uzasadnienie
InPost Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako: ?odwołujący?) wniósł dnia
10.02.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
zamawiającego, którym jest Oddział Regionalny Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego w Częstochowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek
zwykłych, poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za granicą dla
OR KRUS w Częstochowie i podległych placówek prowadzonym początkowo w trybie
negocjacji bez ogłoszenia i jednocześnie w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wskazał na
ogłoszenia u udzieleniu zamówienia z 29.12.2010 r. i z 11.01.2012 r.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zastosował wskazane tryby udzielenia zamówienia z
naruszeniem art. 62 ust. 1, art. 63 ust. 1 i 3, art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ?ustawa pzp?).
Odwołujący wniósł o unieważnienie umowy o udzielenie zamówienia publicznego
zawartej we wskazanym postępowaniu oraz nakazanie zastosowania w postępowaniu na
udzielenie przedmiotowego zamówienia, trybu przetargu nieograniczonego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w dniu 11 stycznia 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym UE zostało zamieszczone ogłoszenie o udzieleniu zamówienia publicznego na
wskazaną usługę. Zamówienie zostało udzielone na rzecz Poczta Polska S.A. Zgodnie z
treścią ogłoszenia, zamówienie zostało udzielone w trybie negocjacji bez uprzedniego
ogłoszenia, zamawiający nie wykazał jednak, aby ziściła się którakolwiek przesłanka z
wymienionych w art. 62 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący stwierdził również, że zamawiający
nie wykazał, iż zgodnie z art. 61 ustawy pzp negocjował z wybranymi przez siebie
wykonawcami warunki umowy i zaprosił ich do składania ofert. Stwierdził, że zamawiający
jako uzasadnienie wyboru procedury opisanej w ogłoszeniu jako ?Negocjacyjna bez
uprzedniego ogłoszenia?, podał jako uzasadnienie wyboru tego trybu przepisy art. 67 ust. 1
pkt 1 a i b ustawy pzp, które dotyczą trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał na
treść powołanych przepisów ustawy i stwierdził, że zastosowanie równolegle dwóch trybów
w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest niedopuszczalne i niezgodne
zwłaszcza z art. 10 ustawy wskazującym na dwa tryby podstawowe i wymóg uzasadniania
zastosowania trybów wyjątkowych.
Powołując treść Sekcji IV pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu zakwestionował zawarte w nim
stwierdzenie iż operatorowi publicznemu (Poczcie Polskie S.A.) przysługuje wyłączność
świadczenia usług pocztowych zastrzeżonych przepisem art. 47 ust. 1 ustawy Prawo
4
pocztowe, a ?inni wykonawcy świadczący usługi pocztowe, nie są uprawnieni do świadczenia
zastrzeżonych usług pocztowych?. Wskazując na przepis art. 47 ust. 2 Prawa pocztowego
odwołujący stwierdził, że usługi pocztowe zastrzeżone mogą być świadczone również przez
innych operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem, że opłaty za takie usługi
stosowane przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogą być niższe niż 2,5-
krotność opłaty, jaką pobiera operator publiczny. Zauważył, że formalnie i zgodnie z prawem,
oferty na świadczenie usług pocztowych dotyczący przesyłek o wadze do 50 g mogą złożyć
także inni operatorzy.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o
wadze do, jak i powyżej 50 g. Co do tych drugich przesyłek zamawiający wprawdzie
przyznaje, iż Poczta Polska nie posiada na nie wyłączności, jednak szacuje, że zamówienie
na tę cześć przesyłek nie przekracza progu 14 000 euro, a więc ?udzielenie zamówienia
operatorowi publicznemu na świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych jak i
powszechnych, tj. o wadze przewyższającej 50 g jest dopuszczalne i nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.? Odwołujący poddaje w wątpliwość takie uzasadnienie wskazując, że
powyższe oszacowanie nie jest pewne, a inni operatorzy pocztowi mogliby przecież złożyć
ofertę z bardzo atrakcyjną ceną na przesyłki powyżej 50 g, aby zwiększyć szanse wyboru
swojej oferty wobec konieczności zaproponowania minimalnej ceny na usługi zastrzeżone.
nie można zatem wykluczyć, że oferta konkurencyjna ?całościowo? byłaby bardziej korzystna
niż oferta Poczty Polskiej S.A.
Odwołujący zauważa ponadto, że nawet jeśli wykonawca na przesyłki do 50 g
zaproponowałby cenę dużo wyższą od ceny Poczty Polskiej, to przystąpienie do przetargu
można by uznać za niecelowe przy cenowym kryterium oceny ofert, jednakże taka
okoliczność nie może być podstawą do zastosowania trybów niekonkurencyjnych.
Obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie przesłanek zastosowania trybu postępowania,
który nie jest podstawowy. Odwołujący stwierdził, że ma prawo do wzięcia udziału w
postępowaniu i interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienie, bowiem jest operatorem
pocztowym świadczącym usługi pocztowe wpisanym do rejestru operatorów.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie jego oddalenie. Stwierdził, że nie
doręczono mu kopii odwołania w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia. Odwołanie otrzymał faksem dnia 10.02.2012 r.
(piątek) o godz. 15.48 oraz e-mailem o godz. 15.25 tj. po godzinach pracy, w tym osób
uprawnionych do reprezentacji. W tym czasie nie było dostępu do urządzeń odbiorczych
(fax i komputer). Przedmiotowa korespondencja została odebrana w kolejnym dniu roboczym
tj. 13.02.2012 r. (poniedziałek).
5
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że prowadził postępowanie w trybie z
wolnej ręki, a w treści ogłoszenia popełniono oczywistą omyłkę pisarską i zapis o rodzaju
procedury powinien brzmieć: ?Rodzaj procedury ? zamówienie z wolnej ręki?. Zarzut o
jednoczesnym zastosowaniu dwóch trybów postępowania uznał zatem za nieuzasadniony.
Ponadto zamawiający wyjaśnił, że stosując tryb z wolnej ręki kierował się następującymi
przesłankami:
- zgodnie z art. 47 ust. 1 i 4 w zw. z art. 46 ust. 2 Prawa pocztowego doręczanie przesyłek o
wadze do 50 g wykonywać może jedynie operator publiczny czyli Poczta Polska S.A;
- zgodnie z art. 45 ustawy potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej wydane przez
placówkę operatora publicznego ma moc dokumentu urzędowego. dla zamawiającego, jako
urzędu centralnego organu administracji państwowej (Prezesa KRUS) okoliczność ta ma
istotne znaczenie;
- zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli usługi mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn
technicznych o obiektywnym charakterze;
- oszacowana wartość zamówienia w części dot. doręczania przesyłek o wadze powyżej 50
g wynosiła 10 726,20 zł, a wartość w części dot. przesyłek kurierskich wynosiła 9 885 zł,
łącznie w tych częściach 20 611,20 zł, co oznacza, że dla tych przesyłek zamawiający mógł
zastosować tryb z wolnej ręki;
- zawarcie dwóch oddzielnych umów ? jednej na przesyłki do 50 g, drugie na pozostałe
spowodowałoby wydłużenie procesu przygotowania korespondencji do wysyłki. dlatego z
przyczyn organizacyjnych zamawiający nie wyodrębnił zamówienia na usługi doręczania
przesyłek o wadze pow. 50 g i na usługi kurierskie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy pzp, stwierdzając w szczególności, że zostało ono wniesione w terminie określonym
w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.
Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego o zaistnieniu przesłanki odrzucenia
odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 7 tj. nie przesłania kopii odwołania
zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp (omyłkowo wskazanego w odpowiedzi
na odwołanie jako art. 182 ust. 5). W ocenie składu orzekającego kopia odwołania została
6
przesłana zamawiającemu zgodnie z wymogami określonymi w ustawie tak co do terminu,
jak i formy (sposobu przesłania) określonej w art. 27 ust. 2 ustawy. Zamawiający mógł się
zapoznać z treścią odwołania w terminie liczonym w dniach, stosownie do domniemania
prawnego określonego w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy. Powyższego domniemania
nie obala okoliczność w postaci zakończenia godzin pracy i braku dostępu do urządzeń
odbiorczych przed końcem dnia roboczego, wskazana przez zamawiającego.
Jak wynika z treści ogłoszenia zamawiający przed udzieleniem zamówienia prowadził
procedurę negocjacyjną bez uprzedniego ogłoszenia (Sekcja IV.1.1) Uzasadniając
udzielenie zamówienia zamawiający wskazał na treść art. 67 ust. 1 pkt 1 a i b ustawy pzp
stwierdzając, że przedmiotem zamówienia są usługi pocztowe, w tym zastrzeżone usługi
pocztowe świadczone w ramach wyłączności ustanowionej w art. 47 ust. 1 ustawy z
12.06.2003 r. ? Prawo pocztowe (Dz. U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1159 ze zm.) na rzez Poczty
Polskiej S.A. Wskazał, że zgodnie z tym przepisem operatorowi publicznemu przysługuje
wyłączność na świadczenie usług pocztowy, zwanych usługami zastrzeżonymi. Granica
wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g. Inni wykonawcy tych usług nie są uprawnieni do
ich świadczenia, co powoduje, że Poczta Polska posiada faktyczny monopol na świadczenie
zastrzeżonych usług pocztowych. W związku z tym usługi jako zastrzeżone dla jednego
operatora muszą być wyłączone z konkurencji. dla przesyłek o wyższej wadze oraz
kurierskich zamawiający stwierdził, że ustawa dopuszcza innych operatorów pocztowych,
jednakże wartość szacunkowa tego rodzaju przesyłek nie przekracza wartości progowej
14 000 euro, a zatem udzielenie zamówienia operatorowi publicznemu na świadczenie usług
pocztowych zastrzeżonych jak i powszechnych jest dopuszczalne i nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy.
Odnośnie zarzutu odwołania o prowadzeniu równolegle dwóch trybów w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia z naruszeniem w szczególności art. 10 ustawy pzp,
Izba uznaje zarzut za nieuzasadniony. Jak wynika z powołanego wyżej uzasadnienia
faktycznego i prawnego udzielenia zamówienia, zamawiający udzielił zamówienia z wolnej
ręki tj. zastosował tryb przewidziany w art. 66 i n. ustawy pzp, zdefiniowany jako tryb, w
którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą (art. 66
ust. 1), a wskazując jej rodzaj użył stosownej nomenklatury przyjętej w treści ogłoszenia
publikowanego w DU Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że pojęcie procedury
negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia zawiera w sobie tryb zamówienia z wolnej ręki
przewidziany w ustawie pzp.
Powyższe ustalenie potwierdza stanowisko zamawiającego wyrażone w toku postępowania
odwoławczego o zastosowaniu jednego trybu postępowania tj. trybu z wolnej ręki. W
konsekwencji zarówno zarzut prowadzenia postępowania jednocześnie w dwóch trybach, jak
7
i naruszenia przepisów art. 62 ust. 1 i art. 63 ust. 1 i 3 ustawy pzp, które dotyczą udzielenia
zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jest nieuzasadniony.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usługi polegającej na przyjęciu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek zwykłych,
poleconych i kurierskich o wadze do 50 g i powyżej 50 g, w kraju i za granicą dla
Zamawiającego i podległych placówek. Zamawiający wskazuje w zakresie przesyłek o
wadze do 50 g na wyłączność operatora publicznego tj. Poczty Polskiej S.A., który jako
jedyny może doręczać takie przesyłki, powołując przepisy art. 46 i 47 ustawy Prawo
pocztowe.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa w zakresie przepisów powołanych przez
zamawiającego, że ustawa Prawo pocztowe przepisem art. 46 nakłada na Pocztę Polska
obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych na zasadach określonych tym
przepisem. Jednocześnie w art. 47 określa wyłączność operatora publicznego do
wykonywania usług powszechnych w określonych ustawą granicach - tzw. ?obszar
zastrzeżony" (określenie zaczerpnięte ze strony internetowej Urzędu Komunikacji
Elektronicznej będącego organem regulacyjnym w zakresie działalności pocztowej
(http://www.uke.gov.pl)). usługi pocztowe określone w przepisie jako ?usługi zastrzeżone? to
wyłączność operatora publicznego do wykonywania usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym polegających na realizowaniu przesyłek reklamowych oraz na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek z korespondencją oraz przesyłek nadanych w
sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości, nieprzekraczających granicy wagowej (od
dnia 1 stycznia 2006 r. granica wagowa wynosi 50 gramów). Wskazana wyłączność
świadczenia usług pocztowych z ?obszaru zastrzeżonego" przewidziana w ustawie opatrzona
jest klauzulą ?z zastrzeżeniem ust. 2? , w którym to przepisie dopuszczono możliwość dla
prywatnych operatorów pocztowym świadczenia usług z tego obszaru. Jednak w celu
świadczenia tych usług minimalną opłatą, jaką jest zobligowany pobrać prywatny operator,
jest dwu i pół-krotność opłaty za przesyłkę listową najniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii w cenniku operatora publicznego, odpowiednio w obrocie krajowym i
zagranicznym.
Z powyższego wynika, że pomimo użycia przez ustawodawcę sformułowania o wyłączności i
usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od obowiązku
zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogą być świadczone przez różnych operatorów
pocztowych. Tym samym nieuzasadnione jest stwierdzenie zamawiającego zawarte w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, że operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność na
świadczenie usług zastrzeżonych, które muszą być wyłączone z konkurencji, a Poczta
8
Polska S.A. posiada monopol na świadczenie zastrzeżonych usług pocztowych. Treść
powołanego wyżej ogłoszenia wskazuje, iż zamawiający dokonując wyboru trybu
postępowania zastosował przesłankę przewidzianą w art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp
odwołującą się do praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów (tu Prawa
Pocztowego). Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie wskazano na przepis art. 67 ust. 1
pkt 1 b ustawy pzp stwierdzając, że przedmiotowe usługi mogą być świadczone tylko przez
jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła żadna z
wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W
szczególności obowiązek stosowania przez operatorów niepublicznych opłat za usługi
zastrzeżone w wysokości minimalnej zastrzeżonej ustawą, jakkolwiek znacząco utrudnia ich
udział na rynku usług w tym obszarze, nie oznacza ani prawnego ani faktycznego monopolu
operatora publicznego. Należy przy tym zauważyć, że przedmiot zamówienia obejmuje także
usługi spoza obszaru zastrzeżonego. Z powyższego wynika, że umowa zawarta przez
zamawiającego w wyniku naruszenia przepisów ustawy pzp o trybie udzielania zamówienia z
wolnej ręki podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy pzp.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dnia 21 grudnia 2011 r.
zawarł umowę, zatem, zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uwzględniając odwołanie po zawarciu umowy, Izba unieważniła zawartą umowę w zakresie
zobowiązań niewykonanych stwierdzając, że ze względu na charakter przedmiotu zamówienia
(świadczenie usług pocztowych od dnia 1 stycznia 2012 r.) nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych dotychczas przez strony. Ponadto postanowiono nałożyć na Zamawiającego
obowiązkową w takich okolicznościach karę finansową. Uwzględniając przepis art. 193 ustawy
pzp karę ustalono w wysokości 3000 zł biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia
przepisów ustawy i wysokość wynagrodzenia wybranego wykonawcy przewidzianego w
zawartej umowie w kwocie 618 876,16 zł. Stosunkowo niska wysokość kary wynika z oceny
Izby, iż czynności zamawiającego nie były podjęte z zamiarem naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i eliminacji ewentualnych wykonawców, lecz w wyniku błędnego przeświadczenia
o działaniu zgodnym z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 195 ustawy Prawo zamówień publicznych karę finansową uiszcza się w ciągu
30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary na rachunek
bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych
z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
9
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238). Wniosek odwołującego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika nie został
uwzględniony wobec nie przedłożenia do akt sprawy stosownego rachunku zgodnie z
wymogiem § 3 ust. 2 rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ?????????..
?????????..
?????????..