rażąco niska cena - obsługa bankowa

Co do ceny 0 w ofercie jest wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2725/11:
"Po pierwsze zauważyć należy, iż wbrew stanowisku zamawiającego oferta odwołującego zawiera cenę zdefiniowaną w art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem przez cenę rozumieć należy cenę w znaczeniu nadanym ustawą z dni 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zatem, co istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 złotych odpowiada tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. ?0? niewątpliwie stanowi określoną wartość, która została przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach.
Po drugie nietrafnie zamawiający argumentował, że konsekwencją zaoferowania w stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę 0 zł musi być stwierdzenie, iż w ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13 Pzp, bowiem umowa zawarta pomiędzy odwołującym a zamawiającym pozbawiona byłaby waloru odpłatności będącego warunkiem sine qua non uznania umowy za zamówienie publiczne.
Stosownie do treści art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W tym rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest udzieleniem zamówienia publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków:
-    umowa musi być odpłatna,
-    jej stronami muszą być co najmniej zamawiający i wykonawca,
-    przedmiotem tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania skoncentrować należy rozważana na pojęciu umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż jest ono umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający ? na jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca ? najczęściej w postaci zapłaty (przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby trzeciej) lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa) mającej wartość majątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2542/11), zgodnie z którym pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iż źródłem przychodu odwołującego ? jak wyjaśnił w odwołaniu oraz na rozprawie - będzie bieżąca obsługa bankowa zamawiającego, w szczególności w zakresie wynikającym z pkt. 3.2.7 i 3.2.8 siwz. Ponadto w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał na szeroko rozumiany obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowiący źródło przychód pozwalające w całości pokryć koszty ponoszone w związku z bieżącą obsługą i wykonywaniem czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Wyjaśnił, iż aktualnie stosowana technologia umożliwia pełne zautomatyzowanie procesu obsługi transakcji, co w konsekwencji powoduje, iż koszty te stają się pomijalne. Zwrócił uwagę, iż cena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeń pieniężnych, jest powszechną praktyką rynkową w sektorze bankowym.
Odnieść się w tym miejscu trzeba także do postanowienia siwz zakazującego wykonawcy pobierania opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i z rachunku zamawiającego, realizację przelewów dokonywanych przez zamawiającego na rzecz osób trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizację przelewów dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy rachunkami zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. Izba zgadza się z zamawiającym, iż treść powołanego postanowienia odnosi się do fazy realizacji umowy (mimo, iż zamieszczonego w pkt. 14 siwz dotyczącym kryteriów oceny ofert). Jednocześnie bowiem zamawiający wprost wymagał, aby w cenie oferty wykonawca ujął wszelkie swoje koszty i wydatki związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz), zatem także koszty związane ze wskazanymi wyżej opłatami i prowizjami.
Odwołujący uczynił zadość zawartym w siwz wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia opisanego w pkt. 3 siwz na 0 zł, jednocześnie jednak odpowiednio ustalił oprocentowanie podlegające ocenie w kryterium 2 i 3 siwz, tak aby zarobić na realizacji umowy na rzecz zamawiającego, co przesądza o odpłatnym charakterze przyszłej umowy zawartej pomiędzy zamawiającym, a odwołującym. Jak odwołujący wskazywał m.in. w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. szeroko rozumiany obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowi źródło przychód pozwalające w całości pokryć koszty ponoszone przez bank w związku z bieżącą obsługą i wykonywaniem czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Dodać trzeba, iż uprawnienie banku do obracania środkami klienta w czasie, gdy są one zgromadzone na jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726 kc. Jednocześnie należy wskazać, iż aktualnie powszechną praktykę rynkową (czego zamawiający w toku postępowania dowodnego nie kwestionował) stanowi, w szczególności w odniesieniu do prowadzenia rachunków oraz przeprowadzania rozliczeń pieniężnych, stosowanie ceny zero złotych (lub zbliżonych), czego dowodzi także fakt, że konkurenci odwołującego zaoferowali ceny podlegające ocenie w kryterium 1 oscylujące koło 0 zł tj. 0,01 zł. Tym samym Izba stwierdziła, iż umowa zawarta z odwołującym będzie odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt 13 Pzp tj. będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym. Izba podkreśla, iż wbrew stanowisku zamawiającego żaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawcy podania w ofercie ceny rozumianej jako wartość większa od 0 zł.
W konsekwencji oferta odwołującego w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego odpowiada ustawie, zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp było nieuprawnione i stanowiło także uchybienie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ustawy ? odwołujący nie wykazał, aby zamawiający stosował do oceny ofert inne kryteria, niż określone w siwz. Izba nie dopatrzyła się również uchybienia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. zamawiający podał zarówno uzasadnienie prawne, jak i korespondujące z nim uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w sposób pozwalający na zidentyfikowanie przesłanek decyzji zamawiającego i umożliwiający ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1761/11)".

"Należy zauważyć, iż zaproponowanie tzn. rażąco niskiej ceny jest niewątpliwie jednym z negatywnych zachowań wykonawców w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże wobec braku definicji pojęcia "rażąco niskiej ceny" tak w ustawie Pzp, jak i w przepisach dyrektyw Unii Europejskiej, a także wobec braku wyjaśnienia znaczenia tego pojęcia w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w których występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie (tak orzeczenie KIO z 13 marca 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 179/08)."

W omawianym przypadku oferta raczej rażąco niską cenę zawiera.

Zwyczajnie - nie ma o czym gadać!

Komentarz do wyroku KIO z 8 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2542/11:
"   Zakwestionowany wyrok przedsta?wia (zupełnie nowe) stanowisko KIO zarówno w zakresie interpretacji de?finicji ceny zawieranej w ofercie, jak i definicji zamówienia publicznego. Izba uznaje, że oferta może nie zawie?rać ceny, ponieważ dopuszczalne jest złożenie oferty zawierającej ?cenę? cał?kowitą za wykonanie całego zamówie?nia w wysokości 0,00 zł. Tym samym wyrok KIO ma charakter zupełnie pre?cedensowy, ponieważ dotychczasowe wyroki dostrzegały możliwość złoże?nia oferty zawierającej ?cenę? 0,00 zł, jednakże tylko i wyłącznie w przy?padku, jeżeli cena 0,00 zł była jednym (nie - jedynym) z komponentów peł?nej ceny za realizację całego zamówie?nia publicznego (wyroki KIO: z dnia 21 grudnia 2010 r., KIO/UZP 610/10; z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/10).

Precedensowy charakter wyro?ku KIO w omawianej sprawie do?datkowo podkreśla fakt, że wyrok ten wydany został w opozycji do ofi?cjalnego stanowiska KIO wyrażo?nego w uchwale KIO z dnia 30 li?stopada 2010 r. (KIO/KD 93/10). Wskazano w nim w sposób jedno?znaczny, że cena stanowi niezbędny element oferty wymagany przez pzp, stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 pzp, która odwołuje się do znaczenia nadanego temu pojęciu w art. 3 ust. 1 pkt 1 uoc. Pojęcie ceny w powyższym rozumieniu jest użyte w art. 91 ust. 2 pzp, zgodnie z którym cena jest zawsze obligatoryjnym kry?terium oceny ofert. Tym samym bez?względnym obowiązkiem wykonawcy jest podanie w ofercie ceny w jed?nostkach pieniężnych za przedmiot zamówienia. Stosownie do art. 89 ust. 1 pzp zamawiający ma obowią?zek odrzucić ofertę, jeśli jest niezgod? na z ustawą, tj. ofertę, która uchybia przepisom pzp oraz aktów wykonaw?czych wydanych na jej podstawie.

Znamienne, że powołana uchwa?ła KIO dotyczyła oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na bankową obsługę budżetu jednost?ki samorządu terytorialnego, a tym samym została podjęta przy uwzględ?nieniu specyfiki usług bankowych.

Warto podkreślić, że KIO - podej?mując powołaną uchwałę - ostatecz?nie uznała stanowisko Prezesa Urzę?du Zamówień Publicznych zawarte w informacji o wynikach kontroli za prawidłowe, stwierdzając, że zastrze?żenia zamawiającego do wyniku kon?troli nie zasługują na uwzględnienie.
Kwestionowany wyrok KIO stano?wi zatem zwrot w dotychczasowej linii orzeczniczej KIO oraz nowe podej?ście do zamówień publicznych, w tym do interpretacji przepisów określają? cych granice najniższej ceny, a także elementy konieczne zarówno oferty, jak i zamówienia publicznego w rozumieniu pzp.

Radosław Mystkowski
Radca prawny,
prowadzi kancelarię prawną;
specjalizuje się w zamówieniach publicznych
na usługi bankowe   
Przetargi Publiczne
Nr 2 (75) LUTY 2012
Str. 13 - 16