Tak jak radas. Na potwierdzenie:
Informator UZP Nr 10/2010
Wobec powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Z bezskutecznością postępowania mamy do czynienia, jeżeli nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia.
Drugą przesłanką jest to, żeby przynajmniej jedno z bezskutecznie przeprowadzonych postępowań było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego bądź przetargu ograniczonego. W ten sposób realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych.
Trzecią z przesłanek, która musi wystąpić łącznie z opisanymi powyżej, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest niedokonywanie w pierwotnych warunkach zamówienia istotnych zmian.
Zgodnie z opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, w ustawie Pzp brak definicji pojęcia istotna zmiana warunków zamówienia. Także dyrektywy nie precyzują, jak należy rozumieć to pojęcie. Tym niemniej, pojęcie to można doprecyzować w oparciu o orzecznictwo ETS oraz analizując ten przepis w kontekście podstawowego celu unijnych regulacji w dziedzinie zamówień, jakim jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich oraz w kontekście podstawowych zasad prawa unijnego mających zastosowanie do zamówień publicznych, w tym: zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zasady równego traktowania wykonawców oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości.
W związku z powyższym, za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty . Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Istotną zmianą warunków będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia.
Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych lub w dialogu konkurencyjnym.
Takie podejście znajduje potwierdzenie m.in. w dotychczasowej praktyce Komisji Europejskiej. Zmiana polegająca na obniżeniu wymagań odnoszących się do wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie niekonkurencyjnym w stosunku do przeprowadzonego wcześniej postępowania w jednym z trybów konkurencyjnych była przedmiotem zastrzeżeń zgłoszonych przez Komisję Europejską. W postępowaniu będącym przedmiotem dyskusji z Komisją Europejską, zamawiający obniżył znacznie wymagania dotyczące wysokości wadium, dokonał też modyfikacji w zakresie niektórych parametrów przedmiotu zamówienia, wykreślając ze specyfikacji niektóre sekcje odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Komisja Europejska w tym postępowaniu zajęła stanowisko, w którym potwierdziła, że tego rodzaju zmiany stanowią istotną zmianę warunków zamówienia i w związku z tym nie dają podstawy do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia ??.
