Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 126/11 postanowiła:
"Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, Izba stwierdza że niewątpliwą kwestią w niniejszym postępowaniu jest fakt ,że wpłacający wadium firma FERRIT Poland sp. z o.o wraz z wpłaceniem kwoty wadium złożyła oświadczenia z którego jasno wynika na czyją rzecz następuje wpłata i jakiego postępowania dotyczy wpłacone wadium. Nadto Izba stwierdza że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) nie definiuje pojęcia ?wadium?. Wadium jest kwotą w gotówce lub papierach wartościowych składanych do rąk osoby rozpisującej przetarg, jako gwarancja że oferent(wykonawca) nie zmieni ani nie wycofa złożonej oferty i podpisze w określonym terminie umowę ( Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka tom III str 6480. W razie wycofania oferty po terminie otwarcia ofert albo odmowy zawarcia umowy, wadium przekształca się w zryczałtowane odszkodowanie należne zamawiającemu. Kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza wykonanie zamówienia. Dokument potwierdzający wniesienie wadium powinien w takiej sytuacji wskazywać w czyim imieniu , lub na czyją rzecz, wadium jest wnoszone /komentarz St. Babiarza do ustawy pzp W-wa 2010 str. 299/. Ustawa w art. 45 daje pewne wskazówki co do określenia zasady ustalania wysokości wadium, dozwolonych formy jego wnoszenia, zasad zatrzymania wadium oraz jego zwrotu i wpłaty wadium, natomiast nie określa w pełni katalogu zasad wnoszenia wadium. Zwrot z art.45 ust.1 ustawy iż ?zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium? nie może być interpretowany jako obowiązek osobistego świadczenia podmiotu składającego ofertę, ale bardziej jako wskazanie strony postępowania na której spoczywa obowiązek wniesienia wadium. Taka interpretacja wykluczałaby możliwość wadialnego zabezpieczenia oferty w sposób wskazany w art. 45 ust.6 pkt. 2-6. Żaden przepis ustawy pzp nie określa przez kogo wadium ma być zapłacone, art. 45 ust. 3 ustawy stanowi tylko że: ?Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.", a nie, że to wykonawca wnosi wadium. Nie ma zatem uzasadnienia, aby twierdzić że wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem wykonawcy. Należy podnieść fakt ,że obok wadium w formie pieniężnej ustawodawca dopuścił też wniesienie wadium w formie poręczenia lub gwarancji. W tej formie faktycznie to nie wykonawca składa wadium lecz są to podmioty trzecie, a więc poręczyciel lub gwarant. Wykonawca składa tylko dokument, w którym podmioty te zobowiązują się do zapłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty wadium. Wykonawca zlecając podmiotowi trzeciemu wniesienie w jego imieniu wadium nie ma także obowiązku udzielać mu w tym celu pełnomocnictwa, gdyż wniesienie wadium nie jest czynnością prawną lecz faktyczną. Tymczasem wadium w formie pieniężnej wpłacone w niniejszym postępowaniu przez podmiot trzeci jest uważane przez zamawiającego za ?gorszy" sposób zabezpieczenia oferty niż zabezpieczenia w formie poręczeń i gwarancji, pomimo iż kwota wadium spoczywa na koncie bankowym zamawiającego, co powoduje, że zamawiający nie ma żadnych trudności, aby dokonać ewentualnego zatrzymania wadium, (przy gwarancji czy poręczeniu jest wymóg zwrócenia się do gwaranta czy poręczyciela). Takie działanie stawiające w gorszej sytuacji wykonawcę dokonującego wpłaty wadium przez osobę trzecią niż wykonawcę składającego wadium w formie gwarancji czy poręczenia jest niezrozumiałe i nie znajduje odbicia w obowiązującym stanie prawnym. Na pewno takim przepisem z którego wynikałby zakaz dokonywania takiej wpłat nie jest jak twierdzi zamawiający art. 2 pkt. 11 ustawy pzp -słowniczka dokonującego wyjaśnienia pojęć ustawowych.
Izba w tym składzie popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO/UZP 663/08 gdzie Izba uznała, że ?tylko i wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego nie wniesienie, skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania? Nie było więc podstaw, aby wykluczyć odwołującego z postępowania i odrzucić jego ofertę. Izba w pełni popiera stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO 132/10 gdzie wskazano. żę . ?W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw, aby twierdzić że wniesienie wadium, o którym mowa w ustawie ma być osobistym świadczeniem wykonawcy. Nie wynika to przede wszystkim z ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem ustawa ta nie określa wprost przez kogo te wadium ma być zapłacone. Nie wynika to także z właściwości świadczenia, zwłaszcza że ustawodawca dopuszcza aby do zapłaty wadium w formie innej niż pieniężnej zobowiązywał się podmiot trzeci, a nie wykonawca.? Zgodzić się zatem należy z odwołującym, iż zasada jaka wypływa poprzez art. 14 ustawy pzp z art. 356 kc. który stanowi, że jeżeli indywidualność dłużnika nie ma wpływu na spełnienie świadczenia, nie jest istotne kto je spełni i to do dłużnika należy decyzja czy i w jakim zakresie posłuży się on przy spełnianiu świadczenia osobami trzecimi. Dla wierzyciela jest istotne, aby w razie spełnienia przesłanek zatrzymania wadium otrzymał świadczenie, co w ocenie Izby w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości.
Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy pzp. nie przewidział konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż określony w art. 45 ust. 7 ustawy pzp i wpłata nastąpiła nie przez wykonawcę składającego ofertę, a przez inny podmiot w miejsce wykonawcy W świetle powyższego, w ocenie Izby wadium zostało wniesione skutecznie i zabezpiecza ofertę odwołującego. Dowodu przeciwnego zamawiający nie przedstawił. Nie było więc podstaw, aby wykluczyć odwołującego z postępowania i odrzucić jego ofertę. Tym samym zamawiający dokonując wykluczenia odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt. 2 w związku z art. 45 ust 1 i 3 ustawy pzp. a tym samym podniesiony zarzut zasługuje na uwzględnienie".