Oto stanowisko Prezesa UZP publikowane w "INFORMATORZE UZP" Nr 2/2009;
Kontrola nr 2:
Zamawiający przeprowadził pięć postępowań w trybie przetargu nieograniczonego
w ramach współfinansowanego ze środków UE ZPORR projektu. Przedmiotem zamówienia jednej z części projektu była modernizacja zakładu uzdatniania wody, w pozostałych czterech przedmiotem zamówienia była budowa sieci wodnokanalizacyjnej (budowa sieci wodnokanalizacyjnych na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych, budowa sieci wodnokanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego, budowa sieci wodnokanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej, budowa sieci wodnokanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego).
Szacunkowa wartość kontrolowanych zamówień w zakresie budowy sieci wodnokanalizacyjnej, została ustalona przez zamawiającego odrębnie dla każdego postępowania na podstawie kosztorysów inwestorskich:
? na kwotę: 6 174 000,00 PLN (tj. 1 525 649,90 EUR);
? na kwotę: 3 850 000,00 PLN (tj. 951 368,98 EUR);
? na kwotę: 5 101 000,00 PLN (tj. 1 260 502,12 EUR);
? na kwotę: 6 033 000,00 PLN (tj. 1 490 807,55 EUR),
co łącznie daje kwotę 21 158 000,00 PLN (tj. 5 228 328,55 EURO)
W przekazanych wyjaśnieniach zamawiający wskazał, iż jego zdaniem art. 32 ust 4 ustawy nie ma zastosowania do przedmiotowego projektu, ponieważ nie było w nim ofert częściowych, ani zamówień udzielonych w częściach, gdyż w projekcie wyszczególniono całkowicie odrębne zadania, a przedmiot każdego z zadań (robót budowlanych) nie był podzielny. Każde z zadań posiadało odrębną lokalizację, osobną dokumentację techniczną, a także osobne pozwolenie na budowę. Zdaniem zamawiającego jedynym elementem łączącym te postępowania była wspólna nazwa projektu, w związku z tym nie może być mowy o podziale, czy konieczności łączenia wartości poszczególnych zamówień. Ponadto zamawiający podkreślił, iż zgodnie z definicją Prawa Budowlanego każda z ww. robót jest odrębnym obiektem budowlanym. Z uwagi na powyższy sposób szacowania wartości zamówienia, wartość żadnego z ww. postępowań nie przekraczała 5 mln euro, a więc zamawiający nie był zobowiązany do przekazywania ogłoszeń o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, który to obowiązek wynikał z obowiązującego w dacie wszczęcia przedmiotowych postępowań art. 40 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 000 000 euro dla robót budowlanych oraz 130 000 euro dla dostaw i usług, zamawiający przekazywał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.
W kontekście opisanego stanu faktycznego należy podnieść, iż w przedmiocie sztucznego podziału zamówienia na części wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 1998r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej (C-16/98). Przedmiotowy wyrok zapadł na gruncie dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. L 199, str. 84), lecz znajduje on zastosowanie również na gruncie obowiązującej wtedy ? i mającej zastosowanie w kontrolowanym projekcie - dyrektywy z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (93/37/EWG). Stosownie do art. 14 pkt 13 dyrektywy 93/38/EWG, zamawiający nie mogli obchodzić postanowień przedmiotowej dyrektywy poprzez dzielenie zamówienia na części lub używania specjalnych metod obliczania wartości zamówień. Podobna regulacja odnosząca się do dzielenia zamówienia na części została przewidziana w dyrektywie 93/37/EWG. Zgodnie z art. 6 pkt 4 tej dyrektywy, obiekt budowlany lub zamówienie nie mogło być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania dyrektywy. Natomiast w świetle art. 6 pkt 3, jeżeli obiekt budowlany podzielony został na kilka części, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego zamówienia, wartość każdej z tych części powinna być uwzględniona przy obliczaniu wartości, od której stosowało się procedury przewidziane w dyrektywie w celu udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane. Jeżeli łączna wartość części była nie mniejsza niż wartości, od której należało przestrzegać postanowień dyrektywy, przepisy dyrektywy stosowało się do wszystkich części. Wyjątkiem była sytuacja, gdy zamawiający mógł odstąpić od stosowania przepisów przedmiotowej dyrektywy w odniesieniu do tych części, których szacunkowa wartość, bez podatku od towarów i usług była mniejsza niż 1 000 000 euro, pod warunkiem, że łączna wartość szacunkowa tych części nie przekraczała 20 % łącznej wartości wszystkich części.
Zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zasadnicze znaczenie dla odpowiedzi, czy mamy do czynienia z zamówieniem na jeden obiekt budowlany należy przypisać okoliczności, czy wynik całości robót budowlanych lub inżynieryjnych może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Wynika z tego, iż ocena czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym powinna być dokonana w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które będzie spełniał. Stwierdzenie takiej okoliczności powoduje, iż całość robót budowlanych udzielanych w kilku postępowaniach należy brać pod uwagę w kontekście ustalenia obowiązku stosowania przepisów dyrektywy. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał w omawianym wyroku, iż istnienie jednego podmiotu zamawiającego i możliwość przeprowadzenia przez przedsiębiorstwo wspólnotowe całości robót opisanych w odnośnych zamówieniach może stanowić dowód potwierdzający istnienie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektywy. Zauważył również, iż jest zrozumiałe, że z powodów administracyjnych lub innych, program robót budowlanych zmierzających do wykonania obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektywy może być przedmiotem kilku procedur, których inicjatywa pochodzi od różnych zamawiających. Może tak być na przykład w przypadku budowy drogi przechodzącej przez terytorium kilku władztw lokalnych, z których każde odpowiada administracyjnie za jej odcinek. W takim bowiem przypadku zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości cel dyrektywy nie zostałby osiągnięty, jeżeli zakres stosowania dyrektywy byłby wyłączony z tego powodu, że szacowana wartość każdego odcinka obiektu budowlanego byłaby niższa od progu zastosowania dyrektywy. Z wykładni a maiori ad minus wynika, iż tym bardziej nie zostałby osiągnięty cel dyrektywy, jeżeli za odrębne zamówienia uznać budowę sieci wodnokanalizacyjnej w obrębie jednego władztwa lokalnego.
A) W świetle powyższych ustaleń w toku kontroli należało ocenić, czy w przypadku realizowanego projektu doszło do sztucznego podzielenia zamówienia na części. Za taką ewentualnością przemawiały następujące argumenty:
B) Przedmiotowe roboty wodnokanalizacyjne wykonywane były w obrębie jednego miasta, które samodzielnie spełnia funkcję techniczną i gospodarczą. Poszczególne zamówienia odnosiły się do robót wykonywanych na tym samym obszarze geograficznym.
C) Wszystkie zamówienia zostały udzielone przez jednego zamawiającego.
D) Zamówienia na budowę sieci wodnokanalizacyjnych z uwagi na ich podobieństwo mogły być wykonane przez jedno przedsiębiorstwo. Do ich realizacji niezbędna była analogiczna wiedza fachowa oraz jednakowego rodzaju potencjał techniczny.
E) Wszczęcie postępowań na roboty budowlane w każdej części nastąpiło w bliskich odstępach czasu, podobnie jak zawarcie umów. Również terminy wykonania robót
w zakresie każdej części zostały wyznaczone na ten sam okres.
F) We wszystkich czterech postępowaniach oferty złożyli niemal ci sami wykonawcy, co świadczy także o jednolitym charakterze robót stanowiących przedmiot zamówienia w każdym z tych postępowań.
Łącznie szacowana wartość kontrolowanych zamówień w zakresie budowy sieci wodnokanalizacyjnej wynosiła 5 228 328,55 euro. Ustalenie przez zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia stanowiło naruszenie art. 32 ust. 4 ustawy. W konsekwencji, powyższe działanie zamawiającego, polegające na nie opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowiło naruszenie art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy postępowań na roboty wodnokanalizacyjne, bez zakładu uzdatniania wody).