Oczywiście wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy zamawiający wykaże, że bezpośredni udział tego wykonawcy w przygtowaniu danego postępowania utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Tak np KIO wyroku z dnia 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1536/11:
"Jednocześnie przypomnienia wymaga, iż celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy Izba ustaliła, że w dniu 5 sierpnia 2010 roku Odwołujący zawarł umowę z Zamawiającym, w oparciu o którą Odwołujący przygotowywał dla Zamawiającego dokumentację dotyczącą zadania ?Wykonanie dokumentacji modernizacji układu sterowania maszyną wyciągową szybu Kolejowy I?".
Izba ustaliła, iż w ramach czynności wykonania projektu dokumentacji przetargowej Odwołujący sporządził m. in. projekt techniczny remontu części elektrycznej maszyny wyciągowej K6000/1620 produkcji firmy CKD zainstalowanej w górniczym wyciągu szybowym szybu Kolejowy I, przedmiar robót, kosztorys inwestorski.
Zamawiający uzasadniając podstawę wykluczenia wskazał, że osoby wskazane od strony wykonawcy (Pan Andrzej B. i Piotr M.) sporządziły dokumentację oraz dokonały szacunku według projektu, powyższe mieści w kategorii utrudniania uczciwej konkurencji zawartej w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zauważa, że zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na konkurencyjność postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt sporządzenia dokumentacji postępowania, koniecznym jest stwierdzenie utrudniania uczciwej konkurencji. Jako przykład okoliczności, utrudniających uczciwą konkurencję można wskazać wiedzę pozyskaną w trakcie przygotowania postępowania, czy też pozyskanie dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Są to okoliczności, które mogą zapewniać przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Przewaga ta może się wyrażać w możliwości szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej konkurencji polegać może również na możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji, zatem istotny jest zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla innych uczestników postępowania.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że skoro osoby: Pan Andrzej B. i Piotr M. dokonały szacunku według projektu, Izba zauważa, że Zamawiający w maju 2011 r. zwracał się do trzech wykonawców celem dokonania aktualizacji szacunku niniejszego zamówienia, następnie zaś Zamawiający szacunek wartości przedmiotowego zamówienia oparł o średnią arytmetyczną wartości podanych przez wykonawców w maju 2011 r. Zatem trudno jednoznacznie stwierdzić, że udział Odwołującego w wykonaniu określonych czynności utrudnił uczciwą konkurencję.
Ponadto odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że osoby sporządzające projekt techniczny jednocześnie zostały wskazane przez Odwołującego w wykazie personelu (załącznik nr 3) Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt KIO 1835/10.
Zgodnie z przywołanym orzeczeniem samo skorzystanie z doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu nie potwierdza ?posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty?. Sformułowania ?w celu sporządzenia oferty? nie można, interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żadnym razie nie można dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty".
