Jest pierwszy dostępny wyrok KIO w sprawie grupy kapitałowej . Wyrok z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 762/13, w którym Izba stwierdziła:
"Pomiędzy stronami bezsporne było to, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie ma ustawa w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 października 2012r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012r. poz. 1271) oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231). Poza sporem było także to, że zamawiający nie zawarł w treści siwz żądania składania przez wykonawców listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Sporna natomiast była ocena prawna skutków jakie wywołuje fakt nie zamieszczenia w treści siwz takiego żądania. W ocenie odwołującego taki brak w treści siwz uprawniał go do potraktowania wezwania zamawiającego z dnia 18 marca 2013r. jako żądania ponad treść siwz, które nie stanowi warunku przesądzającego do dopuszczeniu lub wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Odmienne stanowisko prezentował zamawiający uznając, że składanie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej jest ustawowym obowiązkiem wykonawcy i powstaje z mocy prawa niezależnie do tego czy zamawiający sformułował takie wymaganie w treści siwz czy też nie.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego, uznając, że złożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z mocy ustawy to jest wprost z art. 26 ust. 2d ustawy, zgodnie z którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Wbrew stanowisku odwołującego prezentowanym na rozprawie w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) brak jest dodatkowej wykonawczej dyspozycji ustawodawcy w zakresie takiego oświadczenia. W szczególności oświadczenie to nie należy do katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na mocy rozporządzenia. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej nie zostało wymienione w § 3 ust. 1-4 powołanego rozporządzenia. Nie jest także prawdą, że ustawodawca pozostał możliwość żądania takiego dokumentu uznaniu zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść art. 26 ustawy. Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy zamawiający ma obowiązek w postępowaniach tzw. unijnych żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i może sformułować takie żądanie w postępowaniach krajowych. W ust. 2a art. 26 ustawodawca wskazał, co za pomocą żądanych dokumentów ma wykazywać wykonawca i są to spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. W przepisie art. 26 ust. 2a ustawy brak jest wskazania, że wykonawca ma wykazywać na żądanie zamawiającego brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 2 ustawy. Łącznikiem bowiem pomiędzy art. 26 ust. 1 i 2, a ust. 2a art. 26 ustawy jest bowiem wyraźne wskazanie żądania zamawiającego (?Zamawiający żąda" - art. 26 ust. 1 ustawy, ?zamawiający może żądać" - art. 26 ust. 2 ustawy i ?Wykonawca na żądanie zamawiającego"- art. 26 ust. 2a ustawy). Natomiast art. 26 ust. 2d ustawy, który statuuje obowiązek składania oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie uzależnia obowiązku złożenia takiego oświadczenia od zachowania zamawiającego, jak już bowiem powoływała Izba ?Wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.". Tym samym obowiązek złożenia takiego oświadczenia powstaje z mocy samego prawa i nie jest zależy od woli zamawiającego. W ocenie Izby jest to logiczna konsekwencja przyjętego przez ustawodawcę schematu postępowania z przesłanką wykluczenia opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Sam bowiem fakt przynależenia do grupy kapitałowej nie eliminuje ex legę wykonawcy z postępowania, a jedynie rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury z art. 24 b ustawy tj. postępowania wyjaśniającego charakter powiązań w ramach grupy kapitałowej i ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Bez oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej złożonego wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału, zamawiający musiałby bowiem najpierw ustalić czy wykonawca przynależy do grupy kapitałowej, a dopiero w konsekwencji pozytywnego ustalenia tego faktu wszczynać postępowanie wyjaśniające. Nałożenie zatem przez ustawodawcę obowiązku ustawowego składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej niezależnego od wyartykułowania przez zamawiającego stosownego postulatu w tym zakresie w siwz niewątpliwie przyczynia się do realizacji idei szybkości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dostrzega wprawdzie, że przyjęte rozwiązanie prawne może budzić wątpliwości w zestawieniu z zasadą transparentności postępowania i może jedynie wskazywać jako dobrą praktykę dla zamawiający zamieszczanie w treści siwz informacji o istnieniu obowiązku składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej, w szczególności przy wszczynaniu pierwszych postępowań w oparciu o znowelizowane przepisy ustawy. Jednak zarzutu z braku żądania oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej w treści siwz w ocenie Izby na gruncie obowiązującego prawa czynić
zamawiającemu nie można. Zamawiający prawidłowo zastosował zatem art. 26 ust. 3 ustawy wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy wynika wprost z art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy. Jednak w ocenie Izby potwierdził się zarzut odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy. Sam zamawiający przyznał bowiem na rozprawie, że mógłby rozważać prawidłowość złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej po upływie terminu składania ofert, o ile z oświadczenia tego wynikałoby, że odwołujący do takiej grupy kapitałowej nie przynależał w dacie składania ofert. Zamawiający zatem prawidłowo wyłożył art. 26 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym to nie oświadczenie czy dokument ma nosić datę nie późniejszą niż termin składania ofert, ale oświadczenie czy dokument ma potwierdzać spełnianie warunku nie później niż na datę składania ofert. Co więcej w ocenie Izby zamawiający przy badaniu spełniania warunku negatywnego z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy nie powinien był wybiórczo oprzeć się wyłącznie na wyjaśnieniach datowanych na dzień 19 marca 2013r., ale powinien był uwzględnić także oświadczenia złożone przez odwołującego w ofercie. Gdyby zamawiający to uczynił doszedłby do wniosku, że nie można w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć, że pewne jest jedynie to, że w dniu 19 marca 2013r. odwołujący nie przynależał do grupy kapitałowej. Zamawiający pominął w swoim postępowaniu, że art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy nakazuje zamawiającemu nie tylko wzywanie do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, ale także nakłada obowiązek wyjaśniania treści złożonych na wezwanie dokumentów przez zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający w ofercie odwołującego dysponował oświadczeniem odwołującego (str. 4 oferty), że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 2 ustawy. Oświadczenie to zostało opatrzone datą 14 marca 2013r., czyli datą równą dacie składania ofert i obejmowało swoim zakresem także treść art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Tym samym w ocenie Izby zamawiający zestawiając te dwa dokumenty powinien był powziąć wątpliwość co do ich treści, a w szczególności , co do tego jak należy odczytywać wyjaśnienia złożone w dniu 19 marca 2013r., czy jako brak przynależności do grupy kapitałowej w dacie złożenia wyjaśnień czy także w dacie 14 marca 2013r., jak wynika z oświadczenia załączonego do oferty. Z art. 26 ust. 4 ustawy dla zamawiającego wynika obowiązek, a nie uprawnienie. Zatem zaniechanie skorzystania z tej instytucji, w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości co do wzajemnych relacji czasowych złożonych dokumentów powoduje, że odwołanie odwołującego jest zasadne, a wykluczenie, go z postępowania przedwczesne. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie i nie wyjaśnienie złożonych dokumentów tj. str. 4 oferty oraz wyjaśnienia z 19 marca 2013r. odwołującego. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy przez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania przed obligatoryjnym zastosowaniem procedury art. 26 ust. 4 ustawy".
