wyroki KIO np.kio/410/10 pełnomocnictwa mogą być składane po dacie otwarcia ofert -czyli oferta jest ważna a pełnomocnictwo skuteczne
Zamówienia publiczne
Jakie są zasady uzupełniania umocowania w trakcie postępowania
Zbigniew Dymczak 02-11-2011, ostatnia aktualizacja 02-11-2011 07:12
Zamawiającemu pełnomocnictwo rodzajowe może być złożone z datą późniejszą niż termin otwarcia ofert
Zacznijmy dość nietypowo, od przykładu.
Przykład
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęła oferta spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Oferta podpisana została przez pełnomocnika pana X.
Do oferty załączone zostało pełnomocnictwo ogólne udzielone panu X przez członka zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, co potwierdza złożony przez wykonawcę odpis aktualny z KRS.
Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia pełnomocnictwa poprzez złożenie pełnomocnictwa rodzajowego. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca złożył pełnomocnictwo rodzajowe z datą po terminie składania ofert.
Powstaje pytanie, czy w opisanym stanie faktycznym sprawy istnieją podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy?
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej pełnomocnictwo rodzajowe wymagane jest w przypadku wnoszenia odwołania do KIO. Pełnomocnictwo ogólne nie wystarczy do wniesienia odwołania do KIO.
Jednak można bronić poglądu, że jest wystarczające do złożenia oferty w przetargu publicznym, gdy składanie oferty w przetargu publicznym mieści się w ramach zwykłej działalności wykonawcy, co można ustalić, bo w odpisie z KRS podany jest przedmiot działalności wykonawcy. Pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu (podstawa prawna art. 98 zd. 1 kodeksu cywilnego).
Jeżeli przyjmiemy w omawianym stanie faktycznym sprawy, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zajmuje się działalnością gospodarczą, w której pozyskiwanie kontraktów w ramach zwykłej działalności spółki wiąże się z pozyskiwaniem zamówień publicznych poprzez uczestnictwo w przetargach publicznych, to można bronić poglądu, że na etapie składania oferty w przetargu publicznym pełnomocnictwo ogólne jest wystarczające.
Niemniej istnieją wątpliwości, czy w takim stanie faktycznym sprawy do złożenia oferty wystarcza pełnomocnictwo ogólne.
Wadium większe od kapitału
Może się bowiem zdarzyć, że wadium w przetargu wielokrotnie przekracza kapitał zakładowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo jej zasoby finansowe. W takiej sytuacji należałoby ocenić, że zamawiający zasadnie wezwał wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa rodzajowego.
Uwaga! Zasadność wezwania wykonawcy przez zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa rodzajowego należy stwierdzić po uprzednim bardzo dokładnym określeniu stanu faktycznego sprawy.
Kiedy wezwanie jest uzasadnione
W przypadku ustalenia, że zakres przedmiotowy zamówienia, wartość zamówienia oraz wymogi techniczne i ekonomiczne, wysokość wadium w ramach przetargu nie mieszczą się w ramach czynności zwykłego zarządu, to należy przyjąć, że wezwanie wykonawcy do złożenia pełnomocnictwa rodzajowego jest prawnie uzasadnione.
Zgodnie z przeważającymi poglądami doktryny i orzecznictwa oferta w takich sytuacjach powinna być złożona na podstawie pełnomocnictwa rodzajowego. ?Dla umocowania do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się pełnomocnictwa rodzajowego? ? stwierdził w wyroku z 15 marca 2005 Zespół Arbitrów (UZP/ZO/0-421/05).
Z kolei w wyroku z 11 kwietnia 2005 Zespół Arbitrów (UZP/ZO/0-616/05) stwierdził: ?Ponieważ czynności związane z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z zasady należy uznać za przekraczające zakres zwykłego zarządu, do ich dokonania potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj?. Dodał, że zgodnie z art. 98 zd. 2 k.c. do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj.
Z późniejszą datą
Złożenie pełnomocnictwa rodzajowego z datą po terminie składania ofert jest prawnie dopuszczalne. Zgodnie z wyrokiem KIO z 26 sierpnia 2010 (KIO/UZP 1729/10):
- Z faktu, że wykonawca uzupełnił na wezwanie zamawiającego dokumenty, nie można wywodzić, że przyznał on zamawiającemu rację co do oceny pierwszego pełnomocnictwa.
- Ustawodawca wyraźnie dopuścił więc możliwość uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert, a data, z jaką te dokumenty zostały wystawione, nie przesądza o ich prawdziwości.
Dopuszczenie możliwości złożenia poprawnego pełnomocnictwa w miejsce pierwotnie przedłożonego ? wadliwego, wskazuje na dopuszczalność wydania pełnomocnictwa niewadliwego dopiero po wezwaniu zamawiającego.
Przy przyjęciu przeciwnej interpretacji ? prezentowanej przez zamawiającego ? procedura określona w przepisie art. 26 ust. 3 utraciłaby swój sens i cel.
- Art. 26 ust. 3 zd. 2, mówiący o terminie, na jaki mają potwierdzać określony stan uzupełnione dokumenty, nie dotyczy pełnomocnictw, ale jedynie dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego.
Ponadto zauważyć należy, że jeśli mocodawca potwierdza pisemnie umocowanie do złożenia oferty, oznacza to, że potwierdza wykonaną czynność i zgodność tej czynności z jego wolą. Celowość odrzucenia takiej oferty byłaby więc niczym nieuzasadniona.
Urząd potwierdza
Także Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że wymóg potwierdzania spełniania przez wykonawcę warunków i wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków lub ofert, nie odnosi się do pełnomocnictw.
Warto też przytoczyć tezę z wyroku KIO z 16 kwietnia 2010 (KIO/UZP 410/10): ?Gdyby przyjąć stanowisko o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale w taki sposób, że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpić w terminie (z datą) nie późniejszym niż upływ terminu składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 pzp nie miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia.
W tym zakresie przepis art. 26 ust. 3 pzp w przypadkach objętych jego dyspozycją jest regulacją szczególną w stosunku do przepisów ogólnych?.
W przedstawionym w przykładzie stanie faktycznym nie ma podstaw prawnych do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759). Wykonawca prawidłowo złożył wymagane przez zamawiającego pełnomocnictwo rodzajowe, bo może być ono złożone z datą późniejszą niż termin otwarcia ofert. Fakt ten nie wpływa na ważność tego pełnomocnictwa albo złożonej przez wykonawcę oferty.
Komentuje Zbigniew Dymczak, radca prawny
Wykonawca w pierwszej kolejności powinien dokładnie zapoznawać się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i każdorazowo badać, czy specyfikacja zawiera wymóg złożenia pełnomocnictwa rodzajowego.
Jeśli tak jest, to wykonawca powinien złożyć właśnie pełnomocnictwo rodzajowe. Z uwagi na duże koszty procedury odwoławczej do KIO oraz skargi do sądu okręgowego i panującą tendencję w orzecznictwie, polegającą na wymaganiu od wykonawcy w postępowaniu przetargowym pełnomocnictwa rodzajowego, zasadne jest stosowanie się przez wykonawcę do reguły składania w przetargu pełnomocnictwa rodzajowego.
W przypadku gdy wykonawca nie złoży pełnomocnictwa rodzajowego, pomimo wezwania do złożenia go, niemal pewne jest, że zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 (sprzeczność z ustawą) albo art. 89 ust. 1 pkt 2 (sprzeczność ze specyfikacją, gdy specyfikacja zawierała wymóg złożenia pełnomocnictwa rodzajowego) ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759).
W takim wypadku wykonawcy pozostaje po odrzuceniu oferty droga odwoławcza do KIO. W odwołaniu wykonawca powinien podnieść, że pełnomocnictwo ogólne w danym przetargu jest wystarczające, bo jego udział w tym konkretnym przetargu nie wykracza poza czynności zwykłego zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, i okoliczność tę żmudnie udowadniać. Prawdopodobieństwo uwzględnienia odwołania wykonawcy przez KIO nie jest jednak duże.
Rzeczpospolita
? Wszystkie prawa zastrzeżone
Żadna część jak i całość utworów zawartych w dzienniku nie może być powielana i rozpowszechniana lub dalej rozpowszechniana w jakiejkolwiek formie i w jakikolwiek sposób (w tym także elektroniczny lub mechaniczny lub inny albo na wszelkich polach eksploatacji) włącznie z kopiowaniem, szeroko pojętą digitalizacją, fotokopiowaniem lub kopiowaniem, w tym także zamieszczaniem w Internecie - bez pisemnej zgody PRESSPUBLICA Sp. z o.o. Jakiekolwiek użycie lub wykorzystanie utworów w całości lub w części bez zgody PRESSPUBLICA Sp. z o.o. lub autorów z naruszeniem prawa jest zabronione pod groźbą kary i może być ścigane prawnie.
Się tak zastanawiam, czy w ogóle mieliście prawo wzywać do uzupełnienia. Oferta przecież jest oświadczeniem woli, a zobowiązaniem na pewno jest umowa. Pytanie, czy oferta jest zobowiązaniem? Muszę poszperać ale kiedyś podobną sprawę miałem w KIO - muszę zobaczyć czy taki sam stan prawny. Moje wątpliwości budzi kwestia oferty jako zobowiązania. Coś podobnego było kiedyś ze spółkami z o. o. (jest zresztą opisane w 2 akapicie wypowiedzi myszki). Moim zdaniem mogliście wezwać do uzupełnienia pełnomocnictwa jeśli wadium przekraczało dwukrotność kapitału zakładowego spółki, bo wadium stanowi zobowiązanie nazwijmy to "ofertowe". W innym przypadku raczej nie powinno się wzywać do uzupełnienia. Jakie więc było wadium? Czy przekraczało dwukrotność kapitału zakładowego?