1 Temat przez

radas

  • radas
  • radas
  • Poziom X
  • Nieaktywny

Temat: Kumulatywne przystąpienie do długu = istotna zmiana umowy

Dla starszaków:

Spotkałem się z opinią, że jeżeli dochodzi do Kumulatywnego przystąpienia do długu (nowy wykonawca obok dotychczasowego, bez zwolnienia dotychczasowego z pierwotnego zobowiązania) co do zasady jest to dopuszczalne jednak jeżeli następuje na skutek umowy zamawiającego z przystępującym to de facto jest to istotna zmiana umowy, a zatem w praktyce dopuszczlność przystąpienia uzależniona jest od przewidzenia w siwz takiej okoliczności i określenia warunków zmiany.

Czy rzeczywiście jest to istotna zmiana umowy? Dlaczego? Przecież zamawiający ma większą gwarancję realizacji umowy, a więc jego sytuacja jest lepsza niż przed przystąpieniem. Pytanie staje się tym bardziej dręczące jeżeli jest już po terminie realizacji przedmiotu umowy (?) Ciekaw jestem co Wy o tym sądzicie ...

2 Odpowiedź przez

psz

  • psz
  • Poziom X
  • Nieaktywny

Odp: Kumulatywne przystąpienie do długu = istotna zmiana umowy

Dla mnie sytuacja jest prosta.

Prawodawca w art. 144 upzp nie stosuje innego kryterium niż zmiana istotna/nieistotna. Zabrakło zapisów o możliwości dokonywania zmian obiektywnie i jednoznacznie korzystnych dla zamawiającego bez względu na istotność.

"Czy rzeczywiście jest to istotna zmiana umowy?"

A nie jest? Ha! Oczywiście, że jest to zmiana istotna. Fakt, że jest korzystna dla zamawiającego nie oznacza, że jest bagatelna.

Podkreślam ten dualizm istotna/nieistotna i korzystna/niekorzystna. Prawodawca rozpoznał tylko to pierwsze, ze stratą dla zamówień publicznych.

3 Odpowiedź przez

radas

  • radas
  • radas
  • Poziom X
  • Nieaktywny

Odp: Kumulatywne przystąpienie do długu = istotna zmiana umowy

Super, ujawnijmy zatem paradoks pzp.

Przykładowo: jeżeli zbliża się termin zakończenia robót budowlanych, dotychczasowy wykonawca opóźnia się z wykonaniem części (np. bo zima była za długa), to w przypadku przystąpienia do umowy nowego wykonawcy (przystąpienie do długu tworzy roszczenie zamawiającego wobec przystępującego - odpowiedzialność solidarna z dotychczasowym wykonawcą; przystąpienie do długu nie tworzy roszczenia przystępującego wobec zamawiajacego) zamawiajacy odmawia spełnienia świadczenia? A jeżeli nowy wykonawca gwarantuje wykonanie prac w terminie?

Wychodzi na to, że cel udzielenia zamówienia publiczego (należyte wykonanie umowy) zostaje zaprzepaszczony, bo ktoś przedkłada zasady równości i uczciwej konkurencji nad gospodarność i racjonalność rozwiązań.

Rozumiem, że zamwiający - w obawie np. przed korektą - nie będzie ryzykował zmiany umowy, a zatem pozostaje mu tylko:

1) odstąpienie od tej umowy (w wypadku jeżeli opóźnienie i roboty pozostałe do wykonania są znaczne, a dotychczsowy wykonawca nie rokuje)

2) udzielenie zamówienia z wolnej ręki ... np. nowemu wykonawcy (niedoszłemu przystępującemu)

3) narażeniu się na negatywną ocenę Prezesa UZP (vide: przykład budowy stadionu we Wrocławiu)

4 Odpowiedź przez

psz

  • psz
  • Poziom X
  • Nieaktywny

Odp: Kumulatywne przystąpienie do długu = istotna zmiana umowy

Wydaje mi się, że tu nie ma co ujawniać. Tu jest kawa na ławie. Pamiętam swój pierwszy kontakt z art. 144. Już wtedy pomyślałem o zmianach, które mogą być korzystne dla Zamawiającego, ale których to zmian nie da się przewidzieć, a co za tym idzie, wpisać do SIWZ (poza katalogiem tych powszechnych).

Bo życie jest bogatsze od paragrafów.

5 Odpowiedź przez

radas

  • radas
  • radas
  • Poziom X
  • Nieaktywny

Odp: Kumulatywne przystąpienie do długu = istotna zmiana umowy

A mi się wydaje, że nie wszystko w omawianym przypadku jest takie proste i oczywiste.
Po pierwsze, to że sytuacja zamawiajacego - na skutek kumulatywnego przystąpienia do długu jest lepsza od dotychczasowej nie oznacza, że automatycznie ulega zmianie umowa zamawiającego z wykonawcą (definicja istotnej zmiany). Uważam, że zmiana sytuacji to nie to samo co zmiana umowy.
Po drugie jeżeli są wątpliwości w zakresie "zmiany" umowy, to tym bardziej aktualne jest pytanie na ile ta "zmiana" jest istotna (definicja istotnej zmiany umowy).
Uważam, że mamy tutaj do czynienia ze zmianą sytuacji, ale nie mamy tutaj do czynienia z istotną zmianą umowy albowiem:
1) nie wprowadza ona warunów, "które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona?
2) nie doprowadza do ?zastąpienie kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta?
3) nie modyfikuje ona równowagi ekonomicznej umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia?

6 Odpowiedź przez

psz

  • psz
  • Poziom X
  • Nieaktywny

Odp: Kumulatywne przystąpienie do długu = istotna zmiana umowy

"Pytanie staje się tym bardziej dręczące jeżeli jest już po terminie realizacji przedmiotu umowy (?)"
To chyba odpowiednik przedawnienia się długu, a do takiego nie można przystąpić.

Zgadzam się, że sprawa jest trochę mniej oczywista niż pierwotnie napisałem.
Wynika to z niejasnością określenia -  zastąpienie kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta.

"...nie oznacza, że automatycznie ulega zmianie umowa zamawiającego z wykonawcą (definicja istotnej zmiany). Uważam, że zmiana sytuacji to nie to samo co zmiana umowy."

A jak to technicznie ma się odbyć?

7 Odpowiedź przez

radas

  • radas
  • radas
  • Poziom X
  • Nieaktywny

Odp: Kumulatywne przystąpienie do długu = istotna zmiana umowy

Psz - upływ terminu realizacji zamówienia to nie jest przedawnienie roszczeń z tytułu niewykonania albo nienależytego wykonania zamówienia. Chodziło mi raczej o brak interesu zamawiającego w odmowie przyjęcia świadczenia (art. 450 k.c.)

Kumulatywne przystąpienie do długu odbywa się na dwa sposoby:
1) na skutek umowy pomiedzy dotychczasowym wykonawcą (dłużnikiem), a osobą trzecią (przystępujący, nowy wykonawca) albo
2) na skutek umowy pomiedzy zamawiającym (wierzycielem), a osobą trzecią (przystępującym)
W przypadku, o którym mowa w pkt 1 - nie ma żadnego problemu - pełna dopuszczalność.

Natomiast w drugim z ww. przypadków dopuszczalność ogranicza fakt, czy zamawiający wcześniej przewidział taką sytuację (w ogłoszeniu albo w siwz) albowiem taki rodzaj przystąpienia kwalifikuje się jako ... istotną zmianę umowy.

Zasadniczo nie zgadzam się z takim stanowiskiem (nie widzę większej różnicy pomiędzy pkt 1, a 2).

Można zawsze szukać wyjątków - np. w miejsce dotychczasowego współkonsorcjanta wchodzi zupełnie nowy, albo zmienia się podmiot trzeci udzielający zasobów. W takich razach zatrzymałbym się nad kwalifikacją istotnej zmiany umowy.