Do Mirra - poniżej wyroki KIO 352/17 oraz KIO 785/17, które mogą przydać się:
Aktualność informacji banku potwierdzającej zdolność kredytową wykonawcy
W wyroku z dnia 9 marca 2017 r., KIO 352/17, Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadną uznała natomiast argumentację odwołującego, że złożenie informacji z banku z datą 9 stycznia 2017r., tj. po dacie składania i otwarcia ofert, może wskazywać że na dzień składania ofert warunek nie został spełniony. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w tzw. ?procedurze odwróconej?, a zgodnie z tą procedurą zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oraz kryteriów oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dokonując oceny podmiotowej wykonawcy zamawiający opiera się na informacjach zawartych w dokumentach JEDZ, które stanowią wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia a następnie, przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej do przedłożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty składane w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przede wszystkim cel wprowadzenia w przepisach Pzp regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają obowiązku składania wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że celem ustawodawcy było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych przez zmniejszenie wymagań formalnych po stronie wykonawców polegających na braku konieczności składania wraz z ofertą wszystkich dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie wymagań i brak podstaw wykluczenia. Oznacza to, że zamawiający, dokonuje oceny spełniania wymagań wyłącznie w oparciu o dostarczone dokumenty JEDZ, które zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji nie później niż na dzień składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku tzw. ?procedury odwróconej? zamawiający ocenia dokumenty JEDZ tylko takiego wykonawcy, którego ofertę oceniono jako najkorzystniejszą. To zatem rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wymaganie, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając wraz z ofertą dokument JEDZ jednocześnie dysponował kompletem dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji ustawy, jakim było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych. Przyjęte przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowisko, znajduje także uzasadnienie w art. 26 ust. 2 f Pzp, który zezwala Zamawiającemu na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła wagę, że również ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do oceny spełniania wymagań i braku podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bieżącego. W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., że ?istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (..)?
Odnosząc się do określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), okresu ważności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że prawodawca określając terminy ważności tych dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono ?nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert?. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu ?starszego? niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że podobne stanowisko co do aktualności dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zostało wyrażone w wyrokach KIO 2249/16 oraz KIO 366/17.
W wyroku z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do aktualności informacji z Krajowego Rejestru Karnego, uznała natomiast, ?że uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca - wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp - nie przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, prezentowana przez Zamawiającego koncepcja prowadzić mogłaby do nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem jest sytuacja, w której wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza go (np. przez zapomnienie) do dokumentów składanych zamawiającemu. W takim przypadku, zdaniem Zamawiającego, wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokument, którego uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak odmówić takiego uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedstawić innego zaświadczenia, jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w przekonaniu Zamawiającego jest niedopuszczalne i co stanowiło podstawę podjęcia zaskarżonej odwołaniem czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. W konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich złożenia. Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego?, W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ?posłużenie się przez Odwołującego zaświadczeniami o niekaralności datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce oczekiwanego przez Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania?. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ?sytuację, w której Zamawiający otrzymał dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i - w razie ich potwierdzenia - wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp?.
