Opcje wyszukiwania (Strona 12 z 67)

Bursztynowa - poczytaj artykuł w Nr 10/2011 "Przetargi  publiczne"
Martyna Waluśkiewicz " Następstwo prawne"

Komentarz do tego wyroku dr Małgorzata Podrecka:
Stanowisko SN
Stanowisko to zostało rozpowszechnione po wydaniu przez SN wyroku z 13.1.2004 r.4. W stanie faktycznym będącym podstawą orzekania zamawiający zawarł umowę z wykonawcą po przeprowadzeniu przetargu. W umowie zastrzeżono, że wykonawca ma prawo cesji umowy na inny podmiot po jego utworzeniu i zarejestrowaniu. Wykonawca skorzystał z tego zastrzeżenia i w drodze umowy przeniósł w całości prawa i obowiązki na ten inny podmiot. W uzasadnieniu orzeczenia SN podzielił pogląd Sądu Apelacyjnego, według którego postanowienie umożliwiające przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy na podmiot, który nie istniał w chwili przeprowadzania przetargu, miało na celu ?przejęcie? zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, z obejściem rygorów ustawowych i z tego powodu dotknięte było sankcją nieważności na podstawie art. 72 ust. 2 ustawy z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych5. Podobnie, z uwagi na art. 58 § 1 KC nieważna była umowa o przeniesienie praw i obowiązków. Zdaniem sądu, znajdujący zastosowanie w sprawie przepis art. 12a ZamPublU ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie może być ?korygowany? wolą stron6. Wynika to z celu ZamPublU, eksponującego interes publiczny, eliminującego sytuacje korupcjogenne. W rozpatrywanej sprawie SN nie zajmował się oceną tego, czy w danych okolicznościach postanowienie zezwalające na przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego przetargu, jak również dokonane później przeniesienie praw i obowiązków wynikających z tej umowy, naruszają interes publiczny, a zatem cel normy wyrażonej w art. 12a ZamPublU.
Ocena stanowiska SN
Przyjęcie stanowiska, że w każdym przypadku ? niezależnie od okoliczności ? przeniesienie przez wykonawcę na inny podmiot praw i obowiązków wynikających z umowy zawartej w wyniku przetargu przeprowadzonego na podstawie PrZamPubl jest nieważne, jest moim zdaniem zbyt rygorystyczne i nie znajduje uzasadnienia w ustawie. Zarówno poprzednio obowiązujący art. 12a ZamPublU, jak i obecny art. 7 ust. 3 PrZamPubl nie zawiera normy zakazującej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu cytowanego orzeczenia zasygnalizował, że decydujące znaczenie przy wykładni art. 12a ZamPublU (obecnie art. 7 ust. 3 PrZamPubl) ma cel powołanego przepisu, którym jest ochrona interesu publicznego. Dopiero ustalenie, że w konkretnym przypadku cel ten został naruszony, pozwala na przyjęcie, że czynność do tego prowadząca ma na celu obejście ustawy, a zatem jest nieważna na podstawie art. 58 § 1 KC. Jeżeli czynność dokonana przez strony nie narusza celu art. 7 ust. 3 PrZamPubl, to czynność taka jest moim zdaniem ważna i wywiera skutki prawne w niej wyrażone.

Wyrok KIO z dnia 13 maja 2010 r., sygn. akt KIO 667/10:
"zaś w odniesieniu do drugiego z Wykazów, wskazanie przez Odwołującego na zjawisko ?podkupywania? pracowników jest wystarczające do stwierdzenia, że wszelkie informacje w tym zakresie zasługują na ochronę. Ich ujawnienie zagraża bowiem interesom danego przedsiębiorcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania pozycji konkurencyjnej danego przedsiębiorcy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę ?podkupywania?. Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot)".

I jeszcze jeden wyrok - z dnia 4 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1284/11:
"Nawet bezprawne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Stanowisko takie zajął jednoznacznie i rozstrzygająco Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05: ?W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 Pzp - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 Pzp, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Zgodnie z treścią powyższej uchwały ?negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 Pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania?.
Prezentowaną tezę Sądu Najwyższego uznaje za prawidłową także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, przykładowo w opinii prawnej pt. ?Tajemnica przedsiębiorstwa? (wcfe: www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;679 z 15 czerwca 2011 r.). Ponadto, jest ona także podzielana przez Zespół Arbitrów np. UZP/ZO/0-19/06 oraz Krajową Izbę Odwoławczą np. KIO/UZP 53/09 (co do uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. III CZP 74/05: ?Stanowisko to zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa"), KIO/UZP 1591/09 (?skład orzekający Izby stwierdza, co wynika z przywołanej również przez samego odwołującego uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.  (sygn. III CZP 74/05), nawet niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może prowadzić do eliminacji wykonawcy, który zastrzeżenia takiego dokonał i eliminacji złożonej przez niego oferty, a zatem nie może doprowadzić do zadośćuczynienia żądaniu odwołującego, tj. wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu?). Izba uznała, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty. Bez względu na to, czy wykonawca prawidłowo czy też nieprawidłowo zastrzegł pewne informacje w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, oświadczenie to jest oświadczeniem odrębnym od samego oświadczenia będącego ofertą. Zgodnie z art. 66 § 1 Kc oferta jest oświadczeniem złożonym drugiej stronie woli zawarcia umowy określającym istotne postanowienia tej umowy. Natomiast oświadczenie deklarujące chęć nieujawniania pewnych informacji zawartych w ofercie (czy też jego ewentualna bezskuteczność) nie wpływa na samą wynikającą z przepisów prawa ważność tej oferty, do której odnosi się przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp (wyrok KIO/UZP 114/09,116/09).
Również przedstawiciele doktryny aprobują powyższe rozstrzygnięcie, ?Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim związku ze złożeniem oferty przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodną z ustawą, nawet gdyby wiadomość deklarowana jako poufna znalazła się w jej treści, a klauzula poufności została jedynie do niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest przecież składnikiem oferty rozumianej jako stanowcza propozycja zawarcia umowy? (R. Szostak, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05. Teza nr 2, Glosa 2006/3/119). ?[...] Bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim związku ze złożeniem oferty przetargowej nie uzasadnia uznania oferty za niezgodną z ustawą, nawet gdyby wiadomość deklarowana jako poufna znalazła się w jej treści, a klauzula poufności została jedynie do niej dołączona. Niegodziwe zachowanie oferenta dotyczy bowiem tylko tej klauzuli, a nie jest przecież składnikiem oferty rozumianej jako stanowcza propozycja zawarcia umowy. Niezgodność z ustawą - wyraźnie przeciwstawiona w art. 89 ust. 1 Pzp nieważności oferty - nie dotyczy zapewne wad autonomicznego oświadczenia oferenta, lecz potencjalnej umowy jako czynności prawnej. Bezprzedmiotowe byłoby przyjęcie oferty wprawdzie ważnej, lecz obarczonej nieprawidłowościami prowadzącymi do nieważnej umowy - np. oferty złożonej przez osobę o ograniczonej zdolności do czynności prawnych (art. 18 Kc) czy przez rzekomego pełnomocnika (art. 103 Kc) - w sytuacji, gdy w toku postępowania nie można już uzyskać zatwierdzenia oświadczenia woli? (M. Salomonowicz, Glosa do uchwały SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05, Glosa 2006/3/119).
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 Pzp jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji, nie zaś odrzucenie oferty (wyrok w sprawie III CZP 74/05). Wskazane orzeczenie w pełni zachowało swoją aktualność, mimo uchylenia art. 96 ust. 4 Pzp, bowiem treść tego przepisu, z pewnymi zmianami, powtórzono w art. 8 Pzp dodając doń ust. 3 (tak Jerzy Baehr, Tomasz Czajkowski, Włodzimierz Dzierżanowski, Tomasz Kwieciński, Waldemar Łysakowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2006, s. 68-69)".

Wyrok KIO z  dnia 5 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2756/10
"Niezasadny okazał się również zarzut zaniechania przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Spółdzielnię Inwalidów ?Naprzód? jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak również zarzut zaniechania przez Zamawiającego weryfikacji prawidłowości tego zastrzeżenia. Zdaniem Izby z art. 8 pzp, wobec tego, że zasadą jest jawność postępowania (ust. 1), a wyjątkiem ograniczenie tej jawności (ust. 2), wynika obowiązek dokonania przez zamawiających każdorazowo oceny prawidłowości utajnienia informacji przez wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ust. 3). Weryfikacji tej należy dokonywać przez pryzmat definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Izba w pełni zatem podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Z kolei wynikająca z przepisu art. 96 ust. 3 pzp jawność ofert już od chwili ich otwarcia, wskazuje, iż weryfikacja prawidłowości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji w nich zawartych powinna być przeprowadzona niezwłocznie po terminie otwarcia ofert. W okolicznościach niniejszej sprawy niewątpliwe jest, iż Zamawiający 15 listopada 2010 r. zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Planu higieny i Planu programu szkoleń pracowników, a Przystępujący 17 listopada 2010 r. w odpowiedzi udzielił obszernych wyjaśnień. Doszło zatem niewątpliwie do jakiejś formy weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do tej części oferty, a przez odmowę ujawnienia Odwołującemu informacji tam zawartych Zamawiający wyraził swoją pozytywną ocenę zasadności dokonanego utajnienia. W ocenie Izby ustawa pzp nie przewiduje żadnego szczególnego trybu przeprowadzania tej weryfikacji, a zatem zamawiający nie mają obowiązku informowania ?z urzędu? uczestników postępowania o negatywnym lub pozytywnym wyniku przeprowadzonej weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz obowiązani są do udostępnienia informacji, które w sposób nieuprawniony zostały wskazane przez wykonawcę jako stanowiące taką tajemnicę, zainteresowanym domagającym się na podstawie przepisu art. 96 ust. 3 pzp wglądu do ofert. Uczestnikom postępowania zamówieniowego w razie odmowy udostępnienia przez Zamawiającego ofert po terminie ich otwarcia przysługuje odwołanie, przy czym termin na złożenie tego środka ochrony prawnej należy w takim przypadku liczyć zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pzp, a zatem od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2010 r. (sygn. akt. KIO 1851/10). W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, iż zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8 czy art. 96 ust. 3 pzp są spóźnione, gdyż termin otwarcia ofert upłynął 29 października 2010 r. Nawet gdyby przyjąć korzystniejszą dla Odwołującego interpretację, iż wobec braku niezwłocznego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Zamawiającego, termin ten nie rozpoczął biegu od tej daty, to nie może być on liczony później niż od 17 listopada 2010 r., kiedy Przystępujący udzielił w tym zakresie wyjaśnień, które pozwalały Zamawiającemu na podjęcie decyzji. Nie ma natomiast żadnego uzasadnienia dla liczenia tego terminu dopiero od zawiadomienia przez Zamawiającego o wyniku postępowania, gdyż z przepisu art. 92 pzp nie wynika, iż jego elementem są informacje dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych ofertach".

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11 postanowiła:
"Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku, dopuszcza możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w przypadkach enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Zakres zastosowania art. 26 ust. 2 b ustawy pzp ma charakter zamknięty i obejmuje: wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przywołany przepis ustawy pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.). Celem wprowadzenia tego przepisu było wdrożenie postanowień dyrektywy oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez poleganie przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że z literalnego brzmienia przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy pzp wynika, że wykonawca nie ma możliwości powołania się na zasoby podmiotu innego w zakresie jego zdolności ekonomicznych. Tymczasem przywołana dyrektywa 2004/18/WE w art. 47 ust. 2 dopuszcza w tzw. ?stosownych sytuacjach?, w przypadku konkretnego zamówienia, możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego zarówno w sferze zdolności ekonomicznych jak i finansowych. Przy interpretacji prawa krajowego należy uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach, zatem przepis art. 26 ust. 2 b winien polegać tzw. wykładni prounijnej. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak również z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w zakresie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty (realny), co oznacza, że wykonawca musi faktycznie mieć do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do realizacji zamówienia. Jak wskazano wyżej możliwość powołania się na zasoby ekonomiczne oraz finansowe innego podmiotu, została w dyrektywie uzależniona od zaistnienia tzw. ?stosowanych sytuacji? i należy ją odnosić zawsze do konkretnego zamówienia. Wobec tego, w każdym przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego należy rozważyć czy mamy do czynienia z tzw. ?stosowną sytuacją?, o której mówi art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE. W oparciu o analizę orzecznictwa ETS, należy przyjąć, że owa ?stosowana sytuacja? zachodzi np. w przypadku istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (C-5/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii). Wykonawca, powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, musi wykazać, że udostępniane zasoby będą służyły nie tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez niego warunki, ale również, że, w przypadku udzielenia zamówienia, będą one wykorzystane bezpośrednio do realizacji zamówienia"

W Dzienniku Ustaw Nr 282 zostały ogłoszone rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011r.:
poz. 1649 w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
poz.1650 w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych

Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 29 marca 2007r. sygn. akt X Ga 65/06 ?Nie można zaaprobować stanowiska (?), iż pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum winno zostać udzielone przez wszystkich członków konsorcjum. Przyjęcie takiego wymogu byłoby uprawnione jedynie w sytuacji, gdyby pełnomocnik rekrutował się spoza grona członków konsorcjum. (?) gdy pełnomocnikiem konsorcjum jest jedne z podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, brak jest jakichkolwiek podstaw do statuowania takiego obowiązku. Wprowadzenie takiego wymogu pozostawałoby bowiem w sprzeczności z samą istotą pełnomocnictwa, jako jednostronnej czynności prawnej mającej charakter upoważnienia i kreujący po stronie osoby, której umocowanie dotyczy, kompetencje do podejmowania czynności prawnych ze skutkiem bezpośrednio dla reprezentowanego. Trudno byłoby bowiem wymagać, aby pełnomocnik ? lider konsorcjum sam sobie udzielał stosowanego pełnomocnictwa do reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty pełnomocnictwa przewidzianego w art. 23 ust. 2 Pzp wynika przecież, że pełnomocnik ? lider konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.?

Wyrok KIO z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1361, sygn. aktKIO 1369:
"Czyli skoro tylko osoby posiadające wyższe wykształcenie techniczne mogą uzyskać według aktualnie obowiązujących przepisów uprawnienia nieograniczone to osoby ze średnim wykształceniem technicznym, które wcześniej nabyły uprawnienia mogą je realizować nadal, ale według zasad obowiązujących osoby z tym samym wykształceniem czyli średnim wykształceniem, to jest w według aktualnie obowiązujących przepisów w ograniczonym zakresie".

Osoby posiadające wykształcenie średnie nie mają uprawnień bez ograniczeń - Uchwała Krajowej Izby Odwolawczej z dnia 28 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/KU 84/11

Tak jak Hubal i Marcel
Na uzasadnienie takiego stanowiska Wyrok KIO  z dnia 6 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 605/11:
"W zakresie zarzutu dotyczącego polisy potwierdzającej objęcie umową ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej (dalej ?polisa OC?), a mianowicie, że wymóg, aby przedkładana polisa OC już na etapie składania ofert obejmowała cały okres wykonywania umowy, jest sprzeczny z przepisami i nie może stać się podstawą wykluczenia z postępowania, stwierdzić należy, iż na obecnym etapie postępowania jest to zarzut spóźniony i jako taki nie może być przez Izbę rozpoznawany i uwzględniony. W istocie dotyczy bowiem sposobu sformułowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, co jest czynione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Obecnie obowiązująca regulacja w art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp daje wykonawcom w tzw. zamówieniach podprogowych (gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) możliwość wnoszenia odwołań w tym zakresie. Tymczasem takie odwołanie nie zostało wniesione, jak również kwestia prawidłowości opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej nie była przedmiotem wyjaśnień ani pytań wykonawców. Żaden z wykonawców nie korzystał także z zasygnalizowania zamawiającemu nieprawidłowości postawionego warunku. Równocześnie dla wykonawców, także odwołującego, jasne było, iż wymóg przedstawienia polisy OC potwierdzającej ubezpieczenie w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia został postawiony. Nie jest także uprawnione twierdzenie, aby wymaganie powyższe dotyczyło jakiegokolwiek okresu realizacji zamówienia - treść pkt 7 b) SIWZ nie pozwala na inną wykładnię niż ta, że polisa winna obejmować cały okres, w którym wykonawca realizować będzie zamówienie. Nie zostało także wykazane, iż jest obiektywnie niemożliwe uzyskanie takiej polisy, tj. iż wyłączona jest możliwość przedłużenia pierwotnego okresu ubezpieczenia czy zawarcia umowy na kolejny okres nie bezpośrednio przed zakończeniem ochrony, lecz w okresie znacznie wcześniejszym.
Niezależnie jednak od powyższego, jedynie na marginesie, Izba pragnie zauważyć, iż rację można przyznać odwołującemu, że wymaganie przedłożenia polisy OC na cały okres realizacji zamówienia jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej wykracza poza dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, co skutkuje tym, iż może być kwalifikowane jako wymóg nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję. Z rozporządzenia w sprawie dokumentów wynika, że zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Chodzi tu zatem o polisę czy też inny dokument, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składania ofert. Nie jest zasadne na podstawie tego przepisu żądanie od wykonawców dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w okresach przyszłych. Zamawiający może natomiast żądać od wybranego wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu w momencie podpisywania umowy, a stosowny wymóg co do tego wprowadzić w specyfikacji w ramach istotnych dla stron postanowień umowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Powyższa teza znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np. w wyroku z dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 560/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, jaki jest cel żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia polisy ubezpieczeniowej, podnosząc, że: ?Polisa ma służyć ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje, iż polisa ma obrazować jedynie sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy. Jej żądanie nie służy  wykazaniu,   że   wykonawca   ubiegający  się   o   udzielenie   zamówienia  jest już przygotowany do realizacji umowy w wyższym stopniu niż pozostali wykonawcy, gdyż przedmiot jego polisy obejmuje przedmiot zamówienia?. Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 161/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ?Ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy? (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1395/10). Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazywał, że jego celem było zabezpieczenie własnych interesów w razie szkody podczas realizacji zamówienia. Należy stwierdzić, iż nie wynika to z treści SIWZ (wskazano jedynie na zdolność finansową i ekonomiczną). Ponadto cel zamawiającego trudno uznać za osiągnięty, gdy, jak sam przyznał, polisa z sumą gwarancyjną na każdą kwotę (kwota sumy gwarancyjnej nie została wskazana), nawet bardzo niską i nie korespondującą z wysokością potencjalnych szkód i roszczeń, które mogą powstać w związku z wykonywaniem zamówienia, spełniałaby formalnie warunek i nie można by wykluczyć wykonawcy z tej przyczyny, a z kolei wykonawca dysponujący polisą OC na bardzo wysoką sumę gwarancyjną, która potwierdza objęcie umową ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej działalności wykonawcy, jednak nie została zawarta na potrzeby danego postępowania i nie obejmuje całego okresu jego realizacji, nie potwierdzałaby spełniania warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej. Ponadto, w samym postępowaniu polisy składane przez wykonawców opiewały na różne sumy gwarancyjne, a zatem sposób określenia warunku skutkował tym, iż był on de facto różny dla poszczególnych wykonawców. Niezgodność z rozporządzeniem w sprawie dokumentów dotyczy także sposobu opisania warunku. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów żądanie dokumentów może dotyczyć tylko warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu dokonania oceny spełniania zamawiający zawarł w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie obowiązujące przepisy nakazują zatem zamawiającym uprzednie precyzyjne opisanie stawianego warunku, a dopiero na potwierdzenie tak opisanego warunku dopuszczalne jest żądanie określonych dokumentów. Powyższe było zresztą aktualne także na gruncie poprzednio obowiązujących regulacji, w tym rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Aktualne pozostaje zatem orzecznictwo w tym zakresie. W wyroku z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 565/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: ?Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest elementem specyfikacji wtórnym do postawionych warunków i od nich zależnym, ponieważ wymaga się ich w celu wykazania przez wykonawców spełniania postawionych warunków. Tym samym powinny one być one tak dobrane, aby ten cel osiągnąć?. Oznacza to, iż prawo żądania dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mają one potwierdzać jednoznacznie postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie możliwość konkretyzowania warunku w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku jest ograniczona rodzajem dokumentów, których może żądać zamawiający. Występuje zatem wzajemna korelacja pomiędzy warunkami udziału (opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunku) a dokumentami żądanymi na ich potwierdzenie, gdyż w przypadku braku warunków żądanie dokumentów nie jest dopuszczalne. W niniejszej sprawie zamawiający nie zawarł takiego opisu odrębnie, wskazując tylko, iż wymaga spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Faktycznie zatem dokonał takiego opisu jedynie poprzez postawienie wymogu legitymowania się polisą lub innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności w okresie realizacji zamówienia, co nie jest prawidłowe. Nie wskazał równocześnie żadnych dodatkowych warunków dla takiej polisy/ubezpieczenia, np. w odniesieniu do wymaganej sumy gwarancyjnej, co skutkowało przyjęciem, iż suma gwarancyjna na każdą kwotę spełnia wymóg zamawiającego. Ponadto w ocenie Izby nie jest wcale jednoznaczne i pewne, jak podnosił zamawiający na rozprawie, aby dopuszczalne było przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą żądanie dodatkowej polisy zabezpieczającej inwestycję, skoro taki wymóg nie został postawiony w SIWZ w istotnych postanowieniach umowy. Jednakże, jak wskazano w treści niniejszego uzasadnienia, powyższe rozważania ze względu na spóźniony charakter zarzutu czynione są przez Izbę jedynie na marginesie i nie mogły stanowić przedmiotu ani podstawy rozstrzygnięcia".

W wyroku z dnia 27 października 2010 r., sygn. akt KIO 2228/10, KIO 2245/10, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła:
"Zamawiający unieważniając postępowanie przywołał treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na tej podstawie, konieczne jest wykazanie łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności   (w  okresie  od  rozpoczęcia  procedury przetargowej do momentu unieważnienia postępowania),
2) zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury przetargowej),
3) prowadzenie   postępowania   lub   wykonanie   zamówienia   nie   leży   w   interesie publicznym.
Łączne spełnienie tych przesłanek powinno zostać wykazane przez Zamawiającego".