Opcje wyszukiwania (Strona 34 z 67)

Zgodnie z ustawą o finansach publicznych wolno zaciągać zobowiązania finansowe (podpisanie umowy jest zaciągnięciem zobowiązania)  w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień - art. 254 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240)

Rozważamy usługach  ochrony  mienia a nie o  usługach ubezpieczenia

"Wprawdzie w doktrynie podnoszone są wątpliwości co do generalnego wyłączenia przez ustawodawcę możliwości powoływania się na zdolności innych podmiotów w tym zakresie (?), jednak podkreśla się, że za niedopuszczalne należy uznać poleganie na uprawnieniach podmiotu trzeciego, jeżeli wykonanie zamówienia w całości wymaga posiadania odpowiednich uprawnień. Taka sytuacja mogłaby być bowiem kwalifikowana jako obejście prawa.?
INFORMATOR UZP
Nr 8/2010
I co się nie znalazło zarówno w "Informatorze UZP" jak i w przywołanym wyroku KIO  -
A. Sołtysińska, G. Wicik "Dopusczalność powołania się  na zdolności innych podmiotów" Kwartalnik "Prawo Zamówień Publicznych" NR 4 (23) 2009, str.28 stawiedzili dalej:
" Zwracając uwagę na konieczność analizy takiego uprawnienia w kontekście konkretnego zamówienia, trudno jednoznacznie znaleźć uzasadnienie dla przyjęcia przez polskiego ustawodawcę kategorycznego zakazu w tym zakresie".
Moim zdaniem, w tym konkretnym zamówieniu likwidacja azbestu jest tylko niewielką częścią remontu budynku i zamawiający ma prawo powierzyć podwykonawcy tę część zamówienia.  Proszę zwrócić uwagę na ten fragment uzadanienia wyroku "... jeżeli wykonanie całości zamówienia wymaga posiadania odpowiednich uprawnień...". A  contrario można skorzystać z uprawnień innego podmiotu w przypadku wykonywania przez ten podmiot tylko części zamówienia.

Będąc w zgodzie z treścią art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, moim zdaniem zamawiający nie ma wyjścia -musi wykluczyć wykonawcę, którego wadium nie było w dyspozycji zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Oczywiście zamawiający może zrobić inczej i uznać że wadium zostało prawidłowo wniesione. Ale wtedy musi liczyć się z konsekwencjami takiego działania - odwołanie wykonawcy lub  w wyniku kontroli dokonywanej przez uprawnione do tego podmioty.  Naruszenie art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, to nie tylko wyrok KIO, który przytoczyłem, ale również wyroki sądów okręgowych.

Wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1601/09 :
"Powodem wykluczenia Odwołującego była okoliczność, iż wniesione przez Odwołującego w formie przelewu wadium nie znalazło się na rachunku Zamawiającego przed terminem otwarcia ofert. Poza sporem pozostaje okoliczność, iż Odwołujący zlecił przelew na rachunek Zamawiającego kwoty 20 000 PLN tytułem wadium w dniu 4 września 2009 r. Potwierdzenie dokonania powyższej operacji Odwołujący złożył wraz z ofertą. Wydruk potwierdzenia został dokonany w dniu 4 września 2009 r. o godzinie 9:46, co wskazuje, że operacja została dokonana przed ww. terminem, a tym samym przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 4 września 2009 r. o godzinie 10.45.
Art. 45 ustawy Pzp stanowi, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Izba zgodziła się z jednolitym poglądem prezentowanym w orzecznictwie, że wniesienie wadium jest skuteczne tylko w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium. Z treści pisma PKO BP S.A. z dnia 8 września 2009 r. jednoznacznie wynika, że kwota wadium wpłacona przez Odwołującego została zaksięgowana na koncie Zamawiającego w dniu 4 września 2009 r. o godzinie 14:59. Ponadto ze znajdującego się w aktach sprawy zestawienia operacji wykonanych na koncie Zamawiającego wygenerowanego w dniu 4 września 2009 r. o godzinie 10:45 obejmującego okres od dnia 1 sierpnia 2009 r. do dnia 4 września 2009 r. wynika, że w tym okresie wpłaty kwoty wadium dokonała jedynie Profile Sp. z o.o. Powyższym okolicznościom nie przeczy Odwołujący.
Wobec faktu, że kwota wadium nie została zaksięgowana na koncie Zamawiającego przed terminem składania ofert, oferta złożona przez Odwołującego nie była skutecznie zabezpieczona - Zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawie Pzp nie dysponowałby kwotą wadium, nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń, zatem cel wadium nie został osiągnięty.
Uznaniu czynności dokonanej przez Zamawiającego za uprawnioną nie przeczy fakt, że w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brak jest wyrażonego wprost wymagania, aby wadium wniesione przelewem zostało zaksięgowane na koncie Zamawiającego przed terminem składania ofert. Wymóg taki wynika wprost z ustawy Pzp".

Wyrok  Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1186/10 dotyczący   braku   możliwości   polegania   przez   wykonawcę   na   uprawnieniach   podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej działalności.

?(?) zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp warunki tam przewidziane musi spełniać wykonawca. Nie może w tym zakresie powoływać się na zdolności innych podmiotów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ponieważ przepis ten dotyczy jedynie warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych. W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie przewidziano, aby wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej działalności gospodarczej podlegającej reglamentacji. Wprawdzie w doktrynie podnoszone są wątpliwości co do generalnego wyłączenia przez ustawodawcę możliwości powoływania się na zdolności innych podmiotów w tym zakresie (?), jednak podkreśla się, że za niedopuszczalne należy uznać poleganie na uprawnieniach podmiotu trzeciego, jeżeli wykonanie zamówienia w całości wymaga posiadania odpowiednich uprawnień. Taka sytuacja mogłaby być bowiem kwalifikowana jako obejście prawa.?

INFORMATOR UZP
Nr 8/2010

Pisałem kiedyś na  temat zaciągania zobowiązania przez jst  w miesięczniku "Zamówienia Publiczne Doradca" . Podałem przykład - Dyrektor  Zarządu Dróg i Zieleni  w .... został ukarany za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podpisując umowę na zimowe utrzymanie dróg i chodników na trzy lata bez upowaznienia rady miasta do zaciągania zobowiązań finansowych (podpisanie umowy jest zaciągnięciem zobowiązania) na taki okres.
Publikacja tego artykułu w Nr 12/2008  miesięcznika "Zamówienia Publiczne Doradca".

Wyrok KIO z dnia 4 maja 2010 r., sygn. akt KIO 612/10:
"Zdaniem Izby w przypadku, gdy złożony podpis nie uniemożliwia identyfikacji osoby go składającej, oraz nie umożliwia ustalenia w czyim imieniu i na czyją rzecz osoba składa określone oświadczenia (wiedzy lub woli) w celu usunięcia istniejących wątpliwości zachodzi konieczność opatrzenia takiego podpisu imienną pieczątką umożliwiającą dokonanie ww. ustaleń. Na powyższe wskazuje jednoznacznie przywołane w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK 78/09), w którego uzasadnieniu skład Sądu Najwyższego wskazał, że: ?Zasadniczo podpis powinien wyrażać co najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym brzmieniu, gdyż dopuszczalne jest jego skrócenie, nie musi ono być także w pełni czytelne. Podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora, a także stwarzać możliwość porównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej; podpis więc powinien wykazywać cechy indywidualne i powtarzalne. (?) Przy najłagodniejszym traktowaniu przesłanek uznania konkretnego znaku pisarskiego za podpis, motywowanym charakterem czynności (oświadczenie ostatniej woli składane przed notariuszem), nie można odstąpić od minimum, jakim jest to, by znak pisarski umożliwiał identyfikację osoby, od której pochodzi, przynajmniej według takich kryteriów, jak cechy indywidualne i powtarzalne. Chociaż podpis nie musi być sporządzony czytelnie, to powinien odzwierciedlać cechy charakterystyczne dla osoby, która go składa i tym samym -wskazywać na tę osobę?. Zatem ?ustalenie, czy podpis został złożony w formie zwykle przezeń używanej? może zostać rozciągnięte także na konieczność ustalenia, czy został złożony z określonym zamiarem, tj. jedynie jako osoby fizycznej działającej we własnym imieniu i na własną rzecz, czy też osoby fizycznej pełniącej określoną funkcję w organie kolegialnym. Najlepiej powyższe realizuje złożenie czytelnego podpisu, zaś w przypadku złożenia podpisu nieczytelnego opatrzenie go imienną pieczątką ze wskazaniem pełnionej funkcji oraz imienia i nazwiska, lub zawarcie powyższych informacji w postaci wydruku komputerowego, zapisu maszynowego lub odręcznego czytelnego zapisu".

Małgorzata Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz Dzierżanowski "Prawo Zamówień Publicznych . Komenatrz", Lex a Wolters Kluwer business, Warszawa 2007, str.316:
" Każde naruszenie opakowania, które sugeruje, iż z ofertą ktoś mógł się przedwcześnie zapoznać, może spowodować konieczność unieważnienia postępowania, gdyż niezachowanie poufności ofert przed ich oficjalnym otwarciem - jako rażące naruszenie ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania - jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy".

Czy można rozpatrywać ofertę, która została otwarta przed terminem otwarcia ofert zawartym w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu?

Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 marca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-524/05
"Należy także wskazać, że art. 61 § 1 kodeksu cywilnego wskazuje, ze oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Ustawodawca nie wymaga, by druga strona rzeczywiście zapoznała się z treścią oświadczenia woli. Wystarczającą przesłanką jest możliwość zapoznania się z treścią np. oferty. W niniejszej sprawie, zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty przed godz. 10.10. Tak więc należy przyjąć, że oferta została złożona przed godziną wymaganą w SIWZ. W tym przypadku chodzi o złożenie treści oferty, a nie o fizyczne złożenie koperty zawierającej w środku ową treść. Skoro zatem treść jednej oferty została złożona przed godz. 10.10 to nie doszło do publicznego otwarcia tej oferty. Ustawodawca wymaga bowiem np. by przed otwarciem ofert, zamawiający podał kwotę jaką zamierza wydatkować na dane zamówienie publiczne. W niniejszym przypadku ta kolejność nie została zachowana. Wskazać także trzeba, że w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wylicza czynności jakie winien zamawiający wykonać podczas otwarcia ofert, czyli w chwili gdy po raz pierwszy zamawiający ma możliwość zapoznania się z treścią danej oferty. Bezsprzecznie w niniejszej sprawie te reguły nie znalazły zastosowania.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że sam fakt otwarcia koperty z ofertą zawierającą najniższą cenę, nie stanowi naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, gdyż żaden inny wykonawca nie miał możliwości złożenia oferty bardziej konkurencyjnej. Zamawiający zapomina jednakże, że złożenie oferty w otwartej kopercie (lub jej otwarcie po zdeponowaniu u zamawiającego) daje jednak pewne możliwości nadużyć ze strony danego wykonawcy. Nie można bowiem jednoznacznie stwierdzić, czy treść oferty przedstawiona Komisji Przetargowej jest tożsama z treścią pierwotnie zdeponowaną. To na zamawiającym ciąży obowiązek takiej pieczy nad ofertami by nie doszło do nawet przypadkowego otwarcia kopert zawierających oferty. Zamawiający tego obowiązku nie wypełnił. Wręcz przeciwnie, zamawiający stwierdza, że koperta w chwili deponowania była zamknięta, a w chwili gdy miała być otwierana już otwarta była. Stąd należy domniemywać, że otwarcie koperty z ofertą nastąpiła już w czasie gdy pieczę nad nią sprawował zamawiający. Być może wdrożenie postępowania karnego pozwoliłoby ustalić kto i dlaczego dokonał otwarcia koperty. Jednak takich czynności nie wdrożono. Jest to wyraźnie zaniedbanie zamawiającego. Zamawiający musi ponosić konsekwencje swoich działań. Chodzi o wszystkie działania zamawiającego. Oznacza to, że nie tylko członkowie Komisji Przetargowej są zobowiązani stosować się do reguł Prawa zamówień publicznych. Obowiązek ten dotyczy także innych pracowników zamawiającego oraz ewentualnie osób trzecich, którym zamawiający umożliwił dostęp do zdeponowanych kopert. Wskazać należy także, że to na pracowniku zamawiającego ciąży obowiązek sprawdzenia koperty, czy w chwili składania jest ona należycie zamknięta i zabezpieczona przed np. przypadkowym otwarciem. Jednakże przypadkowe otwarcie musi też mieć swoją przyczynę. Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie, kiedy koperta została otwarta i kto miał możliwość zapoznać się z treścią oferty. Jeżeli ktokolwiek mógł się zapoznać z treścią oferty przed momentem wskazanym w SIWZ jako chwila otwarcia ofert, to mamy do czynienia z czynem przez prawo zabronionym. W niniejszej sprawie tak właśnie było. Tego typu stwierdzenie musi prowadzić do wniosku, że w takiej sytuacji nie ma możliwości zawarcia z danym wykonawcą prawnie wiążącej umowy.
Zespół Arbitrów rozpoznaje sprawę tylko w zakresie zarzutów podniesionych w proteście, stąd nie może być przedmiotem analizy na rozprawie okoliczność, czy i kto odniósł (lub mógł odnieść) korzyści z wcześniejszego otwarcia koperty oznaczonej nr 3.
Zarzut postawiony przez odwołującego w proteście okazał się zasadny. Jak wskazano wyżej Zamawiający, naruszył zasady wyrażone w art. 86 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie tylko dopuścił do rozpatrywania ofertę, która została otwarta przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert i przyjął, iż jest to oferta najkorzystniejsza. Tego typu zachowanie Zamawiającego jest sprzeczne z ustawą i nie zasługują na ochronę prawną.
Zdaniem Zespołu Arbitrów,  Zamawiający powinien unieważnić postępowanie gdyż w  tym postępowaniu nie może dość do skutku jakim jest zawarcie prawnie wiążącej umowy. Zespół Arbitrów stoi na stanowisku, że art. 86 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza jedynie zakazu zapoznania się z ofertą,  ale również nakazuje Zamawiającemu dokonanie wszystkich niezbędnych działań, aby zapoznanie się z treścią złożonej oferty przed oficjalnym terminem otwarcia było niemożliwe".