Opcje wyszukiwania (Strona 4 z 67)

eva - przecież zmieściłem w poście 13 wyrok KIO z dnia 16 kwietnia br.

Jest już pierwszy opublikowany i dostępny wyrok KIO w sprawie grupy kapitałowej -wyrok z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 762?13, w którym Izba stwierdziła, co następuje:
"Pomiędzy stronami bezsporne było to, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie ma ustawa w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 października 2012r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012r. poz. 1271) oraz rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231). Poza sporem było także to, że zamawiający nie zawarł w treści siwz żądania składania przez wykonawców listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Sporna natomiast była ocena prawna skutków jakie wywołuje fakt nie zamieszczenia w treści siwz takiego żądania. W ocenie odwołującego taki brak w treści siwz uprawniał go do potraktowania wezwania zamawiającego z dnia 18 marca 2013r. jako żądania ponad treść siwz, które nie stanowi warunku przesądzającego do dopuszczeniu lub wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Odmienne stanowisko prezentował zamawiający uznając, że składanie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej jest ustawowym obowiązkiem wykonawcy i powstaje z mocy prawa niezależnie do tego czy zamawiający sformułował takie wymaganie w treści siwz czy też nie.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego, uznając, że złożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z mocy ustawy to jest wprost z art. 26 ust. 2d ustawy, zgodnie z którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Wbrew stanowisku odwołującego prezentowanym na rozprawie w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) brak jest dodatkowej wykonawczej dyspozycji ustawodawcy w zakresie takiego oświadczenia. W szczególności oświadczenie to nie należy do katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na mocy rozporządzenia. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej nie zostało wymienione w § 3 ust. 1-4 powołanego rozporządzenia. Nie jest także prawdą, że ustawodawca pozostał możliwość żądania takiego dokumentu uznaniu zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść art. 26 ustawy. Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy zamawiający ma obowiązek w postępowaniach tzw. unijnych żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i może sformułować takie żądanie w postępowaniach krajowych. W ust. 2a art. 26 ustawodawca wskazał, co za pomocą żądanych dokumentów ma wykazywać wykonawca i są to spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. W przepisie art. 26 ust. 2a ustawy brak jest wskazania, że wykonawca ma wykazywać na żądanie zamawiającego brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 2 ustawy. Łącznikiem bowiem pomiędzy art. 26 ust. 1 i 2, a ust. 2a art. 26 ustawy jest bowiem wyraźne wskazanie żądania zamawiającego (?Zamawiający żąda" - art. 26 ust. 1 ustawy, ?zamawiający może żądać" - art. 26 ust. 2 ustawy i ?Wykonawca na żądanie zamawiającego"- art. 26 ust. 2a ustawy). Natomiast art. 26 ust. 2d ustawy, który statuuje obowiązek składania oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej nie uzależnia obowiązku złożenia takiego oświadczenia od zachowania zamawiającego, jak już bowiem powoływała Izba ?Wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.". Tym samym obowiązek złożenia takiego oświadczenia powstaje z mocy samego prawa i nie jest zależy od woli zamawiającego. W ocenie Izby jest to logiczna konsekwencja przyjętego przez ustawodawcę schematu postępowania z przesłanką wykluczenia opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Sam bowiem fakt przynależenia do grupy kapitałowej nie eliminuje ex legę wykonawcy z postępowania, a jedynie rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury z art. 24 b ustawy tj. postępowania wyjaśniającego charakter powiązań w ramach grupy kapitałowej i ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Bez oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej złożonego wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału, zamawiający musiałby bowiem najpierw ustalić czy wykonawca przynależy do grupy kapitałowej, a dopiero w konsekwencji pozytywnego ustalenia tego faktu wszczynać postępowanie wyjaśniające. Nałożenie zatem przez ustawodawcę obowiązku ustawowego składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej niezależnego od wyartykułowania przez zamawiającego stosownego postulatu w tym zakresie w siwz niewątpliwie przyczynia się do realizacji idei szybkości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dostrzega wprawdzie, że przyjęte rozwiązanie prawne może budzić wątpliwości w zestawieniu z zasadą transparentności postępowania i może jedynie wskazywać jako dobrą praktykę dla zamawiający zamieszczanie w treści siwz informacji o istnieniu obowiązku składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej, w szczególności przy wszczynaniu pierwszych postępowań w oparciu o znowelizowane przepisy ustawy. Jednak zarzutu z braku żądania oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej  w  treści   siwz  w  ocenie   Izby   na   gruncie  obowiązującego   prawa   czynić
zamawiającemu nie można. Zamawiający prawidłowo zastosował zatem art. 26 ust. 3 ustawy wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy wynika wprost z art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy. Jednak w ocenie Izby potwierdził się zarzut odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy. Sam zamawiający przyznał bowiem na rozprawie, że mógłby rozważać prawidłowość złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej po upływie terminu składania ofert, o ile z oświadczenia tego wynikałoby, że odwołujący do takiej grupy kapitałowej nie przynależał w dacie składania ofert. Zamawiający zatem prawidłowo wyłożył art. 26 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym to nie oświadczenie czy dokument ma nosić datę nie późniejszą niż termin składania ofert, ale oświadczenie czy dokument ma potwierdzać spełnianie warunku nie później niż na datę składania ofert. Co więcej w ocenie Izby zamawiający przy badaniu spełniania warunku negatywnego z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy nie powinien był wybiórczo oprzeć się wyłącznie na wyjaśnieniach datowanych na dzień 19 marca 2013r., ale powinien był uwzględnić także oświadczenia złożone przez odwołującego w ofercie. Gdyby zamawiający to uczynił doszedłby do wniosku, że nie można w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć, że pewne jest jedynie to, że w dniu 19 marca 2013r. odwołujący nie przynależał do grupy kapitałowej. Zamawiający pominął w swoim postępowaniu, że art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy nakazuje zamawiającemu nie tylko wzywanie do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, ale także nakłada obowiązek wyjaśniania treści złożonych na wezwanie dokumentów przez zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający w ofercie odwołującego dysponował oświadczeniem odwołującego (str. 4 oferty), że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 2 ustawy. Oświadczenie to zostało opatrzone datą 14 marca 2013r., czyli datą równą dacie składania ofert i obejmowało swoim zakresem także treść art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Tym samym w ocenie Izby zamawiający zestawiając te dwa dokumenty powinien był powziąć wątpliwość co do ich treści, a w szczególności , co do tego jak należy odczytywać wyjaśnienia złożone w dniu 19 marca 2013r., czy jako brak przynależności do grupy kapitałowej w dacie złożenia wyjaśnień czy także w dacie 14 marca 2013r., jak wynika z oświadczenia załączonego do oferty. Z art. 26 ust. 4 ustawy dla zamawiającego wynika obowiązek, a nie uprawnienie. Zatem zaniechanie skorzystania z tej instytucji, w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości co do wzajemnych relacji czasowych złożonych dokumentów powoduje, że odwołanie odwołującego jest zasadne, a wykluczenie, go z postępowania przedwczesne. Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie i nie wyjaśnienie złożonych dokumentów tj. str. 4 oferty oraz wyjaśnienia z 19 marca 2013r. odwołującego. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy przez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania przed obligatoryjnym zastosowaniem procedury art. 26 ust. 4 ustawy".

Kiedy zamawiający może z tzw. wolnej ręki udzielić zamówienia wybranej kancelarii prawnej?

Po nowelizacji ustawy ? Prawo zamówień publicznych obowiązuje zasada, że tylko wtedy, gdy zamówienia ma polegać na zastępstwie procesowym zamawiającego bądź też doradztwie prawnym w tym postępowaniu, zamawiający nie jest ograniczony przesłankami wyboru trybu postępowania o zamówienie publiczne. Może zatem z wolnej ręki udzielić zamówienia wybranej przez siebie kancelarii prawnej. Wynika to z art. 5 ust.1b ? Prawa zamówień publicznych (p.z.p.). W pozostałych przypadkach wybór trybu z wolnej ręki został ograniczony i dozwolony wyłącznie w uzasadnionych przypadkach określonych w p.z.p. Takim uzasadnionym przypadkiem jest okoliczność, gdy udzielenie zamówienia na usługi prawnicze w trybie z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na ochronę ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa.

Którzy zamawiający mogą skorzystać z trybu z wolnej ręki? Ustawodawca posłużył się określeniem ?interes Skarbu Państwa?, a nie sformułowaniem ?interes publiczny?. Należy więc uznać, że zamawiający będący jednostkami samorządu terytorialnego, co do zasady, nie mogą powoływać się na tę okoliczność.

Jednak zamawiający będący jednostkami samorządu terytorialnego realizują nie tylko zadania własne, ale też zlecone z zakresu administracji rządowej. Wykonując zadania zlecone, jednostki samorządu terytorialnego działają w interesie Skarbu Państwa. Skoro celem nowelizacji p.z.p. było, jak czytamy w uzasadnieniu do ustawy z 2 grudnia 2009 r., zapewnienie ochrony szeroko rozumianych interesów Skarbu Państwa, to w konsekwencji jednostki samorządu terytorialnego mogą udzielić zamówienia na usługi prawnicze w trybie z wolnej ręki z powołaniem się na ważny interes Skarbu Państwa wówczas, gdy zamówienie udzielane jest w związku z realizacją zadań zleconych z zakresu administracji rządowej. W pozostałych przypadkach możliwość udzielania zamówień z wolnej ręki przez zamawiających przedstawicieli samorządowych ograniczono. Możliwe jest to w sytuacjach wskazanych w art. 5 ust.1a p.z.p.
Mirella Lechna
Radca prawny
Wspólnik w Kancelarii Wardyński i Wspólnicy
Dziennik Gazeta Prawna Nr 116
Gazeta Prawna Nr 116, str. 8

Robert Zugaj pisze:
Wykonawca będzie zobligowany do potwierdzenia należytego wykonania wskazanej usługi poświadczeniem, czyli dokumentem prywatnym, wystawionym przez odbiorcę świadczenia wykonawcy. W praktyce dokument taki będzie ?starą? referencją, gdyż to właśnie powszechnie stosowane referencje poświadczały, że dana dostawa lub usługa została wykonana należycie.
www.bogprawazamowienpublicznych.blogspot.pl

W poprzednim moim  poście powinno być par. 1 ust.1 pkt 2 rozp (jeśli chodzi o rb).

I kolejny fragment wyroku KIO 650/11
"Wskazał, że Odwołujący podnosi w treści odwołania, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji pojęcia: ?dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi", gdyż nie uznał przedstawionych przez Odwołującego faktur za tego rodzaju dokument. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzenia Odwołującego, należy zgodzić się z Odwołującym, że orzeczenia KIO wskazują, że katalog dokumentów, jakie wykonawcy mogą przedstawić na potwierdzenie należytego wykonania usługi jest otwarty, a więc dokumentem takim mogą być nie tylko listy referencyjne. Jednocześnie należy stanowczo podkreślić, iż jak wskazuje w swych orzeczeniach KIO, za każdym razem ?istotne jest to, aby dokument ten potwierdzał okoliczność należytego wykonania prac wymienionych w wykazie" (wyrok KIO z dnia 10.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 703/09, sygn. akt: KIO/UZP 709/09). W związku z tym, może być to również faktura: ?jednak w takim przypadku z faktur - jeżeli miałyby być uznane za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw - musiałoby w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że odbiorca faktury zaakceptował ją bez zastrzeżeń." (wyrok KIO z dnia 25.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 143/10). Ponadto nawet, jeżeli uznać, że przedstawione faktury poświadczają stałe kontakty pomiędzy nim, a danym klientem, nie oznacza to jeszcze, że przez sam fakt wystawienia faktury, a nawet wykonania danej usługi należy domniemywać, że została ona wykonana należycie. Tego rodzaju stwierdzenia nie można, bowiem wywieść z samej treści faktury. Faktura stanowi jedynie dowód domagania się zapłaty przez jeden podmiot, nie świadczący jednak ani o tym, że zapłata nastąpiła, ani co szczególnie istotne w niniejszej sprawie, że usługa została wykonana należycie. Powołał również wyrok z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1083/10, sygn. akt: KIO 1085/10. Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdził, że aby uznać fakturę za dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia musiałaby być ona przykładowo opatrzona sformułowaniem wprost potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Zważywszy, iż fakturę może wystawić każdy przedsiębiorca, sam fakt jej wystawienia nie potwierdza należytej realizacji usługi, a taki wymóg ustanawia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Nawet w orzeczeniach, które przywołuje Odwołujący na poparcie swojego stanowiska w przedmiocie faktury, wyraźnie wskazuje się, że o ile: ?ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego" (wyrok KIO z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1016/09)".

Marcel - zobacz Informator UZP Nr 2/2013 - oto fragment:
"Z przepisów powszechnie obowiązujących nie wynikał bowiem wymóg określonej treści dokumentów składanych na potwierdzenie odpowiedniego wykonania zamówienia. W praktyce, najczęściej spotykanymi dokumentami składanymi przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia były referencje, a więc wystawione przez odbiorcę świadczenia wykonawcy zaświadczenia potwierdzające zrealizowanie zamówienia w sposób właściwy, zgodny z umową, bez zastrzeżeń. Jednak z ugruntowanego orzecznictwa i poglądów doktryny wynikało, iż również inne dokumenty, takie jak faktury, protokoły zdawczo - odbiorcze, mogły stanowić dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia"

Ja mam cały czas wątpliwość czy pełnomocnik jednego z wykonawców tworzących konsorcjum będzie miał informację o podmiotach należących do grupy kapitałowej innego wykonawcy ??? Zastanawiam się też  na tym, czy ten pełnomocnik będzie mógł podpisać tą informację przygotowaną przez tego innego wykonawcę ??? Może tak, np. na podstawie  pełnomocnictwa udzielonego przez wszystkich konsorcjantów.

Tato - A może tak:
1.Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy ? w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykaz należy załączyć na druku zgodnym z treścią załącznika Nr ?  do niniejszej SIWZ.
2.Dowodami, o których mowa w ust.1 są:
1)   poświadczenia, lub
2)inne dokumenty - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
3.Zamawiający wymaga, by Wykonawca załączył do oferty co najmniej jedno poświadczenie potwierdzające, że co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie, przebudowie lub remoncie, której wartość wynosiła minimum ............ zł została wykonana w sposób należyty oraz wskazująca, że została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona.
4. Wykonawca, w miejsce poświadczenia, o których mowa w ust. 3, może przedkładać inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie.
5.W przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w ust. 3 i 4.

Po stronie wykonawców będzie ciężar dowodu i konieczność wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji a tym samym, że złożone przez nich ofert nie są ograniczaniem konkurencji. Powyższe podejście, w praktyce, będzie wymagało od zamawiającego odpowiedniej wiedzy prawnej i ekonomicznej na temat powiązań kapitałowych pomiędzy przedsiębiorcami. Powstaje zasadna wątpliwość co do realności takiej oceny. Przepis nie wprowadza żadnych wskazówek, jakie dane, jakie dokumenty wykonawca powinien przedstawić celem wykazania, iż nie zostaną naruszone zasady konkurencji oraz jakie to mianowicie zachowania wykonawców w postępowaniu, brak jakich dokumentów (danych) skutkować powinien wykluczeniem.

generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu przetargowym byłoby niezgodne z prawem UE, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym (pkt. 28 wyroku ETS z dnia 19 maja 2009 r. C- 538/07).
Grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny.
W konkluzji należy stwierdzić, iż Zamawiający każdorazowo powinien ocenić, czy rozpatrywany stosunek dominacji miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez powiązanych wykonawców. Nie można bowiem, zgodnie z duchem orzecznictwa Trybunału, stosować automatyzmu w ocenie takich wykonawców. Takie podejście byłby niezgodny z zasadą proporcjonalności.
Po stronie wykonawców będzie ciężar dowodu i konieczność wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji a tym samym, że złożone przez nich ofert nie są ograniczaniem konkurencji. Powyższe podejście, w praktyce, będzie wymagało od zamawiającego odpowiedniej wiedzy prawnej i ekonomicznej na temat powiązań kapitałowych pomiędzy przedsiębiorcami. Powstaje zasadna wątpliwość co do realności takiej oceny. Przepis nie wprowadza żadnych wskazówek, jakie dane, jakie dokumenty wykonawca powinien przedstawić celem wykazania, iż nie zostaną naruszone zasady konkurencji oraz jakie to mianowicie zachowania wykonawców w postępowaniu, brak jakich dokumentów (danych) skutkować powinien wykluczeniem.