Opcje wyszukiwania (Strona 7 z 67)

Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w orzeczeniu z dnia 16 września 2010 r. sygn. akt BDF1/4900/55/62/10/1459 postanowiła:
"Skład orzekający uznał, iż patrząc na ratio legis tego przepisu i wykładnię funkcjonalną należy przyjąć, że takie oświadczenie należy złożyć w pierwszym możliwym terminie od dnia wejścia w posiadanie informacji o podmiotach uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualnie, jeżeli określona osoba podejmuje pierwszą czynność w takim postępowaniu po otwarciu ofert, oświadczenie powinna złożyć przed podjęciem tej pierwszej czynności. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w rozpoznawanej sprawie należało to zrobić bezpośrednio po otwarciu ofert gdy Obwiniona poznała już potencjalnych wykonawców przystępujących do postępowania przetargowego. Skarżąca już wtedy wiedziała o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1 art. 17 Pzp i to był jedyny właściwy moment na złożenie przedmiotowego negatywnego oświadczenia. Wyjątkiem od tej reguły będzie sytuacja, gdy przesłanki wykluczenia zaistniały dopiero w trakcie postępowania a złożenie oświadczenia skutkuje wówczas powtórzeniem czynności w postępowaniu (art. 17 ust. 3 Pzp ). Brak przedmiotowego oświadczenia złożonego po otwarciu ofert powodował, że to postępowanie było obarczone wadą która naruszała fundamentalną zasadę zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji wobec oferentów, ale także dla Zamawiającego mogło spowodować negatywne konsekwencje w postaci konieczności ewentualnego powtarzania poszczególnych czynności w postępowaniu lub całego postępowania".

Co w takim razie  oświadcza np. członek komisji przeatrgowej w postępowaniu, w którym nie złożono żadnej oferty w świetle treści druku ZP-1 ?. Zamawiający musi być mądrzejszy od "z bożej łaski kontrolerów". Nie dajmy się zwariować jako zamawiający. Ktoś w tym całej procedurze musi wykazać bezzasadność ządania oświadczenia na druku ZP 1 w przypadku braku jakiejkolwiek oferty. Zachęcam do zachowania zdrowego rozsądku. Nie ulegajmy presji "kontrolerów" a zajmujmy stanowisko zgodne z obowiązującymi przepisami prawa.

Jest jeszcze jeden problem związany z żądaniem dokumentów o braku podstaw do wykluczenia od wykonawcy będącego osobą fizyczną. W tej sprawie skierowałem 29 sierpnia br. zapytanie do Departamentu Prawnego UZP. Oto jego treść:

Urząd Zamówień Publicznych
Departament Prawny
ul. Postępu 17A
02 ?676 WARSZAWA

Czy w aktualnym stanie prawnym, Zamawiający w postępowaniach określonych w art. 26 ust.1  ustawy żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust.2 zamawiający może żądać od wykonawcy będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG), aktualnego odpisu z tej ewidencji wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert ?

Włodzimierz Dzierżanowski w artykule ?Osoba fizyczna wykonawcą? opublikowanym w Nr 5/2012 miesięcznika ?Przetargi publiczne? (str. 8-13) stwierdził:
? Całkowicie odmiennie wygląda na­tomiast sytuacja osoby fizycznej pro­wadzącej działalność gospodarczą. Od 1 stycznia br., zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 14 ustawy o swobodzie dzia­łalności gospodarczej (dalej: usdg), dane o upadłości takiego przedsiębior­cy są dostępne w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej. Ewiden­cja ta jest rejestrem w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Jednocześnie usdg musi być w tym kontekście uznana ?za od­rębny przepis wymagający wpisu do re­jestru?. Tym samym osoba fizyczna prowadząca działalność podlega wpi­sowi do rejestru z mocy prawa. Dane w tym rejestrze dotyczą upadłości, tak więc wymagany jest odpis z rejestru w przypadku zamówień, w których za­mawiający żąda takiego odpisu od wy­konawców prowadzących działalność w innych formach prawnych. Odstąpie­nie od tego żądania w przypadku osób fizycznych - przedsiębiorców - prowa­dziłoby do rażącego naruszenia zasady równego traktowania, co nie ma miej­sca w przypadku osób nieprowadzących takiej działalności, gdyż żądanie od nich odpisu z rejestru jest niewyko­nalne z racji braku rejestru?.

Przywołany art. 25 ust.1 pkt 14 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi:
?Art. 25 .1 Wpisowi do CEIDG podlegają:
14) informacja o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, zmianie postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika i zakończeniu tego postępowania?;

Przyjmując powyższą interpretację Pana Włodzimierza Dzierżanowskiego, należy stwierdzić, że ostatnia część zapisu § 2 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) a która ma następujące brzmienie: ? a w stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy?, dotyczyć będzie wyłącznie wykonawców będących osobami fizycznymi, które nie podlegają wpisom do rejestrów prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów (np. do rejestru przedsiębiorców, wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, ale również na podstawie wpisu do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej).

Oświadczenie takie, moim zdaniem, może np. złożyć sprzątaczka  składająca ofertę jako wykonawca będący osobą fizyczną  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie czystości we wskazanych pomieszczeniach zamawiającego.

Proszę zatem o jednoznaczne ustosunkowanie się do powyższego stanowiska Pana Włodzimierza Dzierżanowskiego oraz mojej interpretacji tego stanowiska.

Ogłoszenie postępowania nie jest zaciągnięciem zobowiązań finansowych. Dlatego też można wszcząć postępowanie w przypadku braku kwoty na to zadanie w planie finansowym jednostki. Oczywiście jest ryzyko, że rada gminy (powiatu) może nie wyrazić zgody na przeznaczenie środków finansowych na to zadanie.

Wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1243/11:
"Jedną z głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność (art. 8 ust. 1 Pzp). Przedmiotowa zasada może doznać ograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Okoliczność tę, wprost wyrażoną w Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku, że wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane i nie stanowią informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp (art. 8 ust. 3 Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania informacji jedynie do tych, które kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do kategorii ?tajemnica przedsiębiorstwa.? Zatem, zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeń wykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu do informacji, związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ma swoje umocowanie w przepisach ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje objęte są normą przepisu art. 86 ust. 4 Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż odwołanie w art. 8 ust. 3 Pzp do regulacji, zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 Pzp, oznacza, iż zastrzeżeniu nie podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Wskazany przepis posługuje się zwrotem "informacje dotyczące ceny", którego zakres jest, co oczywiste, szerszy od pojęcia "ceny" jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej, choć stanowią informacje dotyczące ceny nie mogą być kwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której mowa w przepisie art. 86 ust. 4 Pzp. Odwołujący bowiem w sposób nieuprawniony pomija, iż wskazany przepis odnosi się do etapu otarcia ofert i tym samym do informacji zawartych w ofertach. Izba podziela zatem stanowisko, iż wszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w ofercie podlegają ujawnieniu, tym bardziej, jeśli jak wskazuje orzecznictwo, sposób kalkulacji ceny był ustanowiony w SIWZ. Z sytuacją powyższą nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem nie są to informacje objęte ofertą. Nie budzi wątpliwości, iż informacje te nie są składane wraz z ofertą (nie wchodzą w jej skład) i co więcej obowiązek ich złożenia w danym postępowaniu może się nigdy nie zaktualizować.
Co do zarzutu, iż dla skuteczności ich zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego zastrzeżenia najpóźniej z chwilą składania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony, bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, jednakże na marginesie należy zwrócić uwagę, iż we wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które stanowią ofertę. Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co informacji, które hipotetycznie mogą zostać złożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym bardziej z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dalszej kolejności rozważenia wymaga, czy informacje, dotyczące sposobu budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą. W ocenie Izby, sposób kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień pracy można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne również z tym, prezentowanym w doktrynie, iż różny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mają charakter techniczny, inne technologiczny, ale są i takie, które obejmują pewne informacje istotne z punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza również fakt, iż sam Odwołujący nie ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a posłużył się raportem przygotowanym przez firmę Sedlak&Sedlak. Oznacza to, iż w ocenie Odwołującego przedmiotowe informacje wymagają ochrony.
Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnień do kategorii informacji, o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iż dla ustalenia, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc pod uwagę fakt, iż Przystępujący złożył w tym przedmiocie oświadczenie, a Odwołujący skutecznie podanym okolicznościom nie zaprzeczył należało przyjąć, iż pozostałe przesłanki również zostały spełnione. Zatem, uznać należy, iż Przystępującemu przysługiwało uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako poufnych, co z kolei przesądza o tym, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady jawności nie złamał, a tym samym nie naruszył przepisu art. 8 ust. 1 Pzp".

Wyrok KIO z dnia 10 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 798/09:
"Zauważyć należy, iż jedną z głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Przedmiotowa zasada może doznać ograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Okoliczność tą, wprost wyrażoną w ustawie Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku, że wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł że nie mogą być one udostępniane i nie stanowią informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Zwrócić należy jednakże uwagę, iż zastrzeżenie informacji przez wykonawcę podlega weryfikacji ze strony Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeń wykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ma swoje umocowanie w przepisach ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje objęte są normą przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż odwołanie w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do regulacji zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, oznacza, iż zastrzeżeniu nie podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. W okolicznościach niniejszego postępowania istotne jest, iż wskazany przepis posługuje się zwrotem ?informacje dotyczące ceny?, którego zakres jest szerszy od pojęcia ?ceny?. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego się, iż zastrzeżeniu nie podlega jedynie cena oferty. Oceny tej nie zmienia fakt, iż podczas otwarcia ofert odczytuje się cenę oferty, bez ujawniania elementów składowych, co miało miejsce również w niniejszym postępowaniu. W istocie, powszechną praktyką jest takie zachowanie, jednakże nie oznacza to, iż powyższe działania kształtują prawo. Nie zmieniają one bowiem treści analizowanej normy prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż w zakres kategorii pojęciowej ?informacje dotyczące ceny? składają się wszystkie informacje, które wiążą się ze sposobem obliczenia ceny. Sposób ten wynika bowiem, na podstawie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z treści SIWZ i dla każdego z wykonawców jest tożsamy i wiążący. W niniejszym postępowaniu, wymogi w tym zakresie zostały postawione w rozdziale XIII SIWZ, który bezpośrednio odwołuje się do utajnionych załączników. Załącznik nr 2.1 do SIWZ służy określeniu cen jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, których rodzaj został ustalony przez Zamawiającego. Zaś, załącznik nr 2, służy obliczeniu wartości brutto oferty, z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Zamawiający postanowił bowiem, iż cena jednostkowa naprawy, stanowi cenę jednostkową stałego zakresu napraw i cenę jednostkową prac wykraczających poza stały zakres napraw (obliczona zgodnie z regułami wynikającymi z Załącznika nr 2.1 do SIWZ). Powyższe obrazuje, że sporne Załączniki odnoszą się w swej treści do ceny oferty. Prawdą jest, iż nie stanowią kryterium oceny oferty, ale wbrew twierdzeniom Odwołującego się podlegają ocenie, poprzez ich weryfikację. Zamawiający, nakładając na wykonawców obowiązek obliczenia ceny w podany sposób, zobowiązany jest sprawdzić poprawność działań wykonanych przez wykonawców. Niespełnienie wymogów Zamawiającego, powoduje bowiem konieczność poprawienia omyłek, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Brak weryfikacji w tym względzie, mogłoby spowodować obarczenie błędem ceny oferty i w konsekwencji doprowadzić do sytuacji, w której złożone oferty byłyby nieporównywalne. W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż zastrzeżenie wskazanych informacji jest nieskuteczne.
Podkreślić należy, iż przedmiotowe informacje podlegają ujawnieniu nawet w okolicznościach, gdyby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca stanął bowiem na stanowisku, iż zasadniczo nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyjątkiem m.in. informacji dotyczących ceny. Oznacza to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić wskazane informacje. Odwołujący się zdaje się ten fakt pomijać, twierdząc, iż ?informacja o składnikach ceny jest u wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony?."

tak jak myszy1953. Na potwierdzenie wyrok KIO  z dnia 26 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 776/12:
"Co do oferty złożonej przez Infovide-Matrix Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie jej w zakresie dokumentów referencji, które potwierdzały należyte wykonanie usług na rzecz podmiotów publicznych, odnośnie których sam wykonawca (Infovide-Matrix) podjął decyzję o ich odtajnienie w zakresie informacji zawartych w wykazie usług. Skoro informacja o wykonywaniu konkretnych zamówień na rzecz podmiotów publicznych, do jakich niewątpliwe należy zaliczyć Starostwo Powiatowe w Lesznie, Gminę Miejską Żory, czy też Zakład Informatyki Lasów Państwowych w Nowym Bedoniu, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa także dokument, który potwierdza należyte wykonanie tych zamówień nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba uznała, że zasadnym było także nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego wykonania wykazanych usług, które samodzielnie wykonawca Infovide-Matrix odtajnił. Treść tego zobowiązania nie zawiera żadnych szczególnych informacji, które stanowiłyby wypełnienie przesłanek świadczących o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zobowiązanie zawiera standardową treść wynikającą z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego także w tym zakresie nie zawierają żadnego szczególnego uzasadnienia pozwalającego na stwierdzenie, że powyższa informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odtajnienie tego dokumentu stanowi także konsekwencję odtajnienia samodzielnie przez wykonawcę informacji o powoływaniu się na wykonywanie danych usług na rzecz konkretnego publicznego podmiotu. Skoro z łatwością można powziąć informację, kto wykonywał wskazane usługi na rzecz tych publicznych podmiotów, jawnym także powinna być standardowa informacja dotycząca posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego przez wykonawcę dla celów wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu".

e-maila wysłałem do Departamentu Prawnego UZP w dniu 25 lipca br. Jak do tej pory zero reakcji. Ale w UZP widocznie wakacje i obowiązuje zasada: " Kogo nie  boli, temu powoli".
Ja w tym e-mailu zadałem pytanie - informacja z KRK  z dnia 20 lipca 2012 r. Wszczęcie postępowania przez zamawiajacego w dniu 25 lipca br. Czy zatem należy w tym postępowaniu żądać nowej informacji z KRK wystawionej po dniu 21 lipca 2012 r ?

Wysłałem w ubiegłym tygodniu zapytanie do Departamentu Prawnego UZP czy nie zachodzi konieczność nowelizacji rozporządzenia w sprawie dokumentów ponieważ tam się mówi o informacji z KRK w zakresie określonym  w art. 24 ust.1 pkt  pkt 4-8

Co do ceny 0 w ofercie jest wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2725/11:
"Po pierwsze zauważyć należy, iż wbrew stanowisku zamawiającego oferta odwołującego zawiera cenę zdefiniowaną w art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem przez cenę rozumieć należy cenę w znaczeniu nadanym ustawą z dni 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zatem, co istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 złotych odpowiada tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. ?0? niewątpliwie stanowi określoną wartość, która została przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach.
Po drugie nietrafnie zamawiający argumentował, że konsekwencją zaoferowania w stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę 0 zł musi być stwierdzenie, iż w ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13 Pzp, bowiem umowa zawarta pomiędzy odwołującym a zamawiającym pozbawiona byłaby waloru odpłatności będącego warunkiem sine qua non uznania umowy za zamówienie publiczne.
Stosownie do treści art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W tym rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest udzieleniem zamówienia publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków:
-    umowa musi być odpłatna,
-    jej stronami muszą być co najmniej zamawiający i wykonawca,
-    przedmiotem tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania skoncentrować należy rozważana na pojęciu umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż jest ono umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający ? na jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca ? najczęściej w postaci zapłaty (przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby trzeciej) lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa) mającej wartość majątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2542/11), zgodnie z którym pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iż źródłem przychodu odwołującego ? jak wyjaśnił w odwołaniu oraz na rozprawie - będzie bieżąca obsługa bankowa zamawiającego, w szczególności w zakresie wynikającym z pkt. 3.2.7 i 3.2.8 siwz. Ponadto w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał na szeroko rozumiany obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowiący źródło przychód pozwalające w całości pokryć koszty ponoszone w związku z bieżącą obsługą i wykonywaniem czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Wyjaśnił, iż aktualnie stosowana technologia umożliwia pełne zautomatyzowanie procesu obsługi transakcji, co w konsekwencji powoduje, iż koszty te stają się pomijalne. Zwrócił uwagę, iż cena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeń pieniężnych, jest powszechną praktyką rynkową w sektorze bankowym.
Odnieść się w tym miejscu trzeba także do postanowienia siwz zakazującego wykonawcy pobierania opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i z rachunku zamawiającego, realizację przelewów dokonywanych przez zamawiającego na rzecz osób trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizację przelewów dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy rachunkami zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. Izba zgadza się z zamawiającym, iż treść powołanego postanowienia odnosi się do fazy realizacji umowy (mimo, iż zamieszczonego w pkt. 14 siwz dotyczącym kryteriów oceny ofert). Jednocześnie bowiem zamawiający wprost wymagał, aby w cenie oferty wykonawca ujął wszelkie swoje koszty i wydatki związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz), zatem także koszty związane ze wskazanymi wyżej opłatami i prowizjami.
Odwołujący uczynił zadość zawartym w siwz wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia opisanego w pkt. 3 siwz na 0 zł, jednocześnie jednak odpowiednio ustalił oprocentowanie podlegające ocenie w kryterium 2 i 3 siwz, tak aby zarobić na realizacji umowy na rzecz zamawiającego, co przesądza o odpłatnym charakterze przyszłej umowy zawartej pomiędzy zamawiającym, a odwołującym. Jak odwołujący wskazywał m.in. w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. szeroko rozumiany obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowi źródło przychód pozwalające w całości pokryć koszty ponoszone przez bank w związku z bieżącą obsługą i wykonywaniem czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Dodać trzeba, iż uprawnienie banku do obracania środkami klienta w czasie, gdy są one zgromadzone na jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726 kc. Jednocześnie należy wskazać, iż aktualnie powszechną praktykę rynkową (czego zamawiający w toku postępowania dowodnego nie kwestionował) stanowi, w szczególności w odniesieniu do prowadzenia rachunków oraz przeprowadzania rozliczeń pieniężnych, stosowanie ceny zero złotych (lub zbliżonych), czego dowodzi także fakt, że konkurenci odwołującego zaoferowali ceny podlegające ocenie w kryterium 1 oscylujące koło 0 zł tj. 0,01 zł. Tym samym Izba stwierdziła, iż umowa zawarta z odwołującym będzie odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt 13 Pzp tj. będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym. Izba podkreśla, iż wbrew stanowisku zamawiającego żaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawcy podania w ofercie ceny rozumianej jako wartość większa od 0 zł.
W konsekwencji oferta odwołującego w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego odpowiada ustawie, zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp było nieuprawnione i stanowiło także uchybienie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ustawy ? odwołujący nie wykazał, aby zamawiający stosował do oceny ofert inne kryteria, niż określone w siwz. Izba nie dopatrzyła się również uchybienia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. zamawiający podał zarówno uzasadnienie prawne, jak i korespondujące z nim uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w sposób pozwalający na zidentyfikowanie przesłanek decyzji zamawiającego i umożliwiający ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1761/11)".

Wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 590/12 i 600/12:
"Niewątpliwym jest, iż informacje zawarte w opiniach bankowych, jak również w certyfikacie ubezpieczeniowym oraz dowodzie ubezpieczenia nie mają charakteru technologicznego, jak i technicznego, gdyż nie dotyczą sposobów wytwarzania, poziomu specjalizacji, poufności wynalazku i metod działania. Nie stanowią również informacji organizacyjnych i nie posiadają wartości gospodarczej zarówno załączone do wniosku opinie bankowe wykonawcy Comarch i HP oraz certyfikat ubezpieczeniowy wykonawcy Comarch oraz dowód ubezpieczenia wykonawcy HP nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż potwierdzają jedynie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych przez Zamawiającego środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 10 000 000,00 PLN oraz posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 30 000 000,00 PLN. Warunek ten jest jawny i został podany do wiadomości publicznej w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zarówno opinia bankowa załączona do wniosku przez wykonawcę Comarch, jak przez wykonawcę HP, a także certyfikat ubezpieczeniowy wykonawcy Comarch oraz dowód ubezpieczenia wykonawcy HP, nie zawierają więc żadnych danych, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i które powodowałyby konieczność utajnienia całej ich treści. Ponadto, jak wykazał to odwołujący INFOVIDE, informacje tego rodzaju, w tym certyfikat ubezpieczeniowy i dowód ubezpieczenia o treści identycznej jak w niniejszym postępowaniu, były już ujawniane przez tych wykonawców w innych postępowaniach o zamówienie publiczne. Jedyną różnicę, jeśli chodzi o opinie bankowe, stanowią wartości środków finansowych znajdujących się na kontach wykonawcy zawartych w informacjach, a wskazanych na konkretny dzień, co jest naturalną konsekwencją prowadzenia każdej działalności. Tak więc działania podjęte przez tych wykonawców celem zachowania ich poufności, w świetle okoliczności wykazanych przez odwołującego INFOVIDE, a więc ujawniania ich treści w jednych postępowaniach a utajniania w innych wskazuje na całkowitą dowolność i niekonsekwencję podejmowanych działań. Tym samym Izba uznała iż nieuprawnionym było zastrzeżenie przez wykonawcę Comarch opinii bankowej i certyfikatu ubezpieczeniowego, a przez wykonawcę HP opinii bankowej oraz dowodu ubezpieczenia, nakazując zamawiającemu ich odtajnienie"